垄断行为救济制度的修改与完善研究

我国反垄断执法机构通常采取“责令停止违法行为”的措施,并没收违法所得或处以罚款。这种事后处置模式,旨在通过惩罚防止垄断行为的反复,但却无法指导相关经营者对垄断行为的反竞争效果进行弥补。因此，本书将围绕以下三个核心问题对如何构建垄断行为救济制度进行系统探讨:①是否须在《反垄断法》框架下构建垄断行为救济制度;②构建垄断行为救济制度的一般性理论框架是什么;③如何设计与实施数字经济平台垄断行为救济措施的专门性适用规则。

本书旨在对我国《反垄断法》就垄断行为实施“重惩罚、轻救济”的规制思路展开研究。我国《反垄断法》对于垄断行为的规制，主要为实施“责令停止违法行为”的禁令，以及辅以罚款与没收违法所得的威慑力，以防止垄断行为的反复。然而这种处置模式的威慑力有限，尤其是针对数字平台的垄断行为，即使是特别威慑条款亦难以起到预期的威慑作用，更无法指导相关经营者对其违法行为的竞争损害进行补救，从而难以恢复相关市场的竞争秩序。 鉴此，本书提出构建垄断行为救济制度的必要性，以及构建该制度的理论框架，较为系统地阐述了不同类型的垄断行为救济措施，尤其是数字平台垄断行为救济措施的设计思路与实施要素。从一个侧面展示了“威慑之外，辅以救济”的重要性，为《反垄断法》的实施与完善提供可借鉴的思路。

杨亦晨，法学博士，四川大学法学院副教授。主要研究方向为反垄断法、竞争法、数据法。独立在World Competition，ECLR，Journal of European Competition Law & Practice等国内外学术期刊发表论文9篇。主持国家社科基金青年项目、四川省社科基金项目等课题。

第一章反垄断法框架下建立垄断行为救济制度的必要性1
第一节反垄断法中针对垄断行为的救济措施1
一、垄断行为的主要救济措施：“责令停止违法行为”1
二、垄断行为的特殊救济措施：经营者承诺制度3
第二节责令停止附加罚款模式的局限：以我国原料药行业反垄断行政处罚为例6
一、我国原料药行业反垄断行政处罚概述6
二、高额罚款未必具备现实威慑力10
三、“责令停止违法行为”难以恢复市场竞争秩序15
第三节经营者承诺制度作为垄断救济措施的局限18
一、经营者承诺制度恢复市场竞争秩序的效率性18
二、经营者承诺制度无法替代救济制度：以牺牲威慑性为前提的效率性21
第四节小结23
第二章构建垄断行为救济制度的理论框架24
第一节垄断行为救济措施的概念界定24
一、普通法系与大陆法系中的救济措施24
二、垄断行为救济措施的源起26
三、反垄断语境下救济措施的功能性定义28
第二节垄断行为救济措施的应然目标30
一、终止垄断行为30
二、防止垄断行为的反复33
三、恢复市场竞争秩序36
四、补偿垄断行为的受损害方40
第三节垄断行为救济措施的必要限制43
一、限制垄断行为救济措施的法理基础43
二、比例原则在传统惩罚理论中的规范功能45
三、比例原则在反垄断法语境下的功能拓展47
四、比例原则作为限制规则的适用路径49
第四节垄断行为救济措施与民事诉讼损害赔偿的制度协调52
一、反垄断公共执行与民事诉讼的关系52
二、损害赔偿可否替代救济措施：以美国模式与欧盟模式的比较为例55
三、民事损害赔偿作为公共执行救济措施的补充60
第五节小结63
第三章垄断行为救济措施的具体类型与选择标准65
第一节回应型与主动型：如何设计主动型救济措施65
一、主动型救济措施的现实需求65
(一)救济措施具有“主动型”内核65
(二)实施主动型救济措施的必要性66
二、主动型救济措施施加作为义务的风险68
(一)主动型救济措施忽略事前考量的风险68
(二)主动型救济措施缺乏事后监督的风险69
三、主动型救济措施的设计、实施与监管思路71
(一)救济措施的设计与垄断行为的认定相结合71
(二)“基于原则”的自主型救济措施73
第二节行为性与结构性：如何在个案中选择有效的救济措施74
一、超越行为性或结构性二分法：以目标作为分类标准74
(一)行为性救济措施77
(二)结构性救济措施78
(三)责令许可或互联互通79
二、选择有效措施的基本原则81
(一)比例原则81
(二)非惩罚性原则82
(三)平等对待原则83
三、有效救济措施的选择方法83
(一)以“反射”垄断行为作为主要方法84
(二)设计具体的目标而非具体的救济措施85
第三节需求端与供给端：如何通过需求端恢复市场竞争秩序86
一、针对需求端设计救济措施的必要性86
二、需求端救济措施的设计方法89
(一)降低需求端市场的准入门槛89
(二)向需求端披露必要信息90
(三)降低需求端的选择与转换成本91
三、介入需求端市场竞争的考量因素92
(一)界定相关市场92
(二)设计“一揽子”需求端救济措施93
(三)改变需求端的选择结构93
(四)实时监测救济措施的效果93
(五)针对需求端救济措施进行事后审查94
第四节强制性与协作性：如何协调法律责任与市场竞争秩序恢复的关系94
一、从强制性向协作性救济措施的转变94
二、强制性与协作性救济措施的混同可能导致过度监管96
(一)缺少反垄断调查的司法审查96
(二)不当扩张垄断行为的范畴98
三、强制性或协作性救济措施的选择标准100
(一)经营者自愿原则101
(二)垄断行为的性质103
第五节小结105

第四章数字经济下垄断行为救济措施的设计与实施：数字平台维度106
第一节数字平台市场的经济学特征106
一、规模经济与网络效应106
二、转换成本与锁定效应109
三、进入壁垒与“瓶颈”效应113
四、“数字守门人”与不可或缺的交易相对人115
第二节重塑数字平台垄断行为的救济措施的必要性117
一、数字平台市场对反垄断法性质的挑战120
二、恢复数字平台市场竞争秩序的挑战122
三、传统救济措施应对数字平台垄断的效果有限125
第三节救济措施重塑进路之一：建立损害理论与救济措施的逻辑关系127
一、以谷歌搜索滥用市场支配地位案为切入点127
二、以平等对待竞争者作为救济措施：数字平台是否负有平等对待的义务129
(一)反垄断法框架下平等对待义务的法理依据129
(二)平等对待义务是否具有经济学意义132
三、搜索中立原则：作为救济措施的合理性135
第四节救济措施重塑进路之二：运用复合型救济措施138
一、以算法价格合谋的新型垄断行为作为切入点138
(一)算法技术在价格合谋中的作用138
(二)价格合谋的反垄断规制139
(三)算法价格合谋的认定标准与反竞争效果141
二、强制开放算法作为合谋行为救济措施的局限145
(一)强制开放算法的情形与条件145
(二)强制开放算法可能引发的问题147
三、目标导向下的复合型救济措施149
(一)以算法透明度作为行为性救济措施150
(二)在相关市场引入不对称条件作为结构性救济措施152
第五节救济措施重塑进路之三：事后救济与事前监管相结合153
一、事后救济与事前监管的案例梳理153
(一)建立平等对待义务与应对数字平台的“自我偏向”规则153
(二)限制排他性垄断行为的事后救济与事前监管的不足155
(三)应对新型剥削型滥用行为的救济措施与相关跨部门条例156
二、运用事前监管举措维护数字平台市场竞争秩序的前提157
(一)数字平台“根深蒂固”的市场力量157
(二)事后救济措施应对数字平台垄断行为的乏力159
三、数字平台市场事前监管举措的应然目标160
(一)公平161
(二)可竞争性162
(三)创新与透明度163
四、事前监管与事后救济的组合框架164
(一)救济措施的类型权衡：以错判成本理论为基础164
(二)在错判成本框架下组合事前监管与事后救济167
第六节小结170

第五章数字经济下垄断行为救济措施的设计与实施：数据维度172
第一节数据作为竞争要素的特征与价值172
一、数据的生命周期172
二、数据的主要特征173
三、数据作为无形资产的计算方法175
第二节数据驱动的竞争损害理论176
一、数据驱动对消费者福利及创新的正面影响178
二、数据驱动的网络效应与市场集中179
三、数据驱动的“多米诺”效应与进入壁垒183
四、数据驱动的纵向一体化与对创新的扼杀185
第三节数据驱动的排他性垄断行为：强制开放数据是否为最优救济措施187
一、强制开放核心资源作为滥用市场支配行为的救济措施188
(一)强制开放核心资源在反垄断法框架下的可行性188
(二)强制开放核心资源作为恢复性救济措施的局限性191
二、强制开放数据作为救济措施：以谷歌广告案为例194
(一)谷歌广告案的基本情况194
(二)谷歌相关用户数据是否构成关键设施199
(三)拒绝访问谷歌相关用户数据是否会抑制相关市场的竞争202
(四)谷歌拒绝开放相关用户数据是否有合理理由204
三、强制开放数据的权衡：数据控制者与数据主体之间的权利边界206
(一)数据控制者是否应遵守相应的法定义务209
(二)是否取得相关数据主体的同意210
(三)是否对敏感个人数据进行共享212
(四)强制开放匿名数据是否更具有可行性213
第四节强制开放数据作为救济措施的完善路径214
一、路径之一：限制对用户数据的收集214
(一)提供第三方数据仓214
(二)缩短数据公司保存数据的期间217
二、路径之二：限制大批量共享用户的原始数据219
(一)共享用户原始数据范围的权衡标准219
(二)数据集共享的隐私保障：匿名化处理与“数据沙盒”221
三、路径之三：完善用户数据可携权223
(一)数据可携权的市场竞争功能223
(二)界定数据可携权的范畴226
(三)提供持续、实时的数据可携权228
第五节小结230
结论：“威慑之外,辅以救济”231
参考文献235