民俗习惯的司法适用

民俗习惯是法律的重要 渊源之一，与国家法具有同 质的秩序理性诉求。民俗习 惯可以弥补成文法的不足， 有利于提高司法判决的公信 力。司法判决的形成受到政 治、社会、法律、文化与价 值观等因素的交互影响，完 美的司法判决应当充分考量 各种社会要素。司法裁判能 否成为促进社会稳定和谐的 重要力量，取决于它能否回 应并引导社会的真正需求。 完全恪守程序，并将实体法 采用三段论式的方法适用到 具体案件，并不一定能得到 公正的结果，司法工作不能 简单化地理解为单纯的法律 技术的运用。 本书主要从民俗习惯司 法适用的研究综述，民俗习 惯司法适用的理论基础，民 俗习惯司法适用的必要性、 可行性及价值，民俗习惯司 法适用的表现样态及主要障 碍，民俗习惯司法适用的程 序机制，少数民族风俗习惯 的司法适用等方面展开，期 待为民俗习惯在司法实践中 的适用探索出更具中国特色 的融合之路。

于语和，南开大学教授，法学博士后，博士生导师。兼任天津市人大代表进修学校副校长。中国法律史学会常务理事，天津法学会法理分会副会长。长期从事法史学、法理学和民间法教学研究工作。 近年来出版各类著作26种，发表学术论文126篇，主持国家社科项目2项、省部级项目7项。曾获国家杰出中青年法学家提名奖，被评为全国四五普法先进个人。

第一章 民俗习惯司法适用的研究综述 第一节 民俗习惯司法适用的学术史总览 一、查阅状况简介 二、研究总体走势 第二节 民俗习惯司法适用的分主题研究情况 一、研究历史 二、民俗习惯司法适用的基础理论研究 三、民俗习惯在司法中的现状和问题 四、国家法与民间法的关系研究 五、民俗习惯司法适用的程序机制研究 六、我国少数民族民俗习惯的司法适用研究 七、其他有关民俗习惯司法适用的研究 第二章 民俗习惯司法适用的理论基础 第一节 法律多元概述 一、法律多元的理论渊源 二、法律多元界定 第二节 法律多元理论的历史演进 一、殖民地社会的法律多元化理论 二、当代社会的法律多元化研究 第三节 法律多元理论在中国的发展 第四节 民俗习惯的界说 一、民俗习惯与习惯法 二、民俗习惯的特征 第五节 民俗习惯的根本特质 一、民俗习惯是一种生存经验的文化总结 二、民俗习惯是一种讲求实效性的法规范体系 三、民俗习惯是特定群体成员的共同精神信仰 第三章 民俗习惯司法适用的必要性、可行性及价值 第一节 民俗习惯司法适用的必要性与可行性 一、民俗习惯是法律的重要渊源之一 二、民俗习惯与国家法具有文化同质性 三、民俗习惯与国家法具有同质的秩序理性诉求 四、民俗习惯的制度适用空间具有法定性 五、民俗习惯对法治实践与理论具有潜在知识价值 第二节 民俗习惯在司法适用中的现实价值 一、民俗习惯可以弥补成文法的不足 二、民俗习惯有利于提高司法审判的公信力 三、民俗习惯与民事调解的契合 第四章 民俗习惯司法适用的表现样态及主要障碍 第一节 民俗习惯在司法适用中的表现样态 一、民俗习惯司法适用的类型 二、民俗习惯司法适用的阶段 三、民俗习惯司法适用的特质 第二节 民俗习惯在司法适用中的主要障碍 一、成文法主义的法学惯性思维 二、法官对于民俗习惯合理性的价值判断 三、法理与情理的诸般轩轾 第五章 民俗习惯司法适用的程序机制 第一节 民俗习惯司法适用的实践案例 一、“吊唁”“祭奠”民俗习惯司法适用案例 二、交易习惯的司法适用案例 三、哈萨克族彩礼返还民俗习惯的司法适用案例 第二节 民俗习惯司法适用的启动机制 一、启动的主体和方式 二、启动的期限和阶段 第三节 民俗习惯司法适用的举证制度 一、民俗习惯司法适用举证主体认定 二、民俗习惯司法适用何为证明标准 三、民俗习惯司法适用当事人如何举证 四、民俗习惯司法适用中法官如何查证 五、民俗习惯司法适用中举证的免除 第四节 民俗习惯司法适用的确认机制 一、民俗习惯司法适用的确认主体 二、民俗习惯司法适用的确认标准 三、民俗习惯的调查和汇编 第五节 民俗习惯司法适用的路径、限度与方法 一、民俗习惯的司法识别 二、民俗习惯司法适用的必要规制与作用范围 三、为民俗习惯寻找制定法的空间 四、法律方法论与民俗习惯的司法适用 五、建立民俗习惯司法适用案例指导制度 六、进一步的讨论与思考 第六章 少数民族民俗习惯的司法适用 第一节 民族自治地方的能动司法与法律变通 一、能动司法的内涵 二、民族自治地方能动司法的路径及制约 三、寻求民族自治地方能动司法与法律变通的良性互动 第二节 少数民族民俗习惯在法院诉讼调解中的适用 一、问题及其价值 二、少数民族民俗习惯在诉讼调解中适用的可行性 三、少数民族民俗习惯在诉讼调解中运用的界限 四、少数民族民俗习惯在诉讼调解中的“合法化”路径 第三节 罪行法定视域下的少数民族民俗习惯适用 一、作为罪刑法定出罪正当化的少数民族民俗习惯 二、基层刑事司法过程中的少数民族民俗习惯 第四节 甘肃东乡族刑事习惯法特征变迁的实证分析 一、国家刑事立法萌芽期的东乡族刑事习惯法——封闭与保守 二、国家刑事立法起步期的东乡族刑事习惯法——契合与兼容 三、国家刑事立法发展期的东乡族刑事习惯法——开放与转型 四、国家刑事立法进程中东乡族刑事习惯法特征变迁的原因 五、余论 参考文献 后记