比例原则

对比例原则适用危机的破解之道，进行了鞭辟入里地前沿研究。

比例原则被视为公法的“帝王原则”，当下在全球广泛传播中面临适用危机。为了消除合比例性分析存在过大的主观性与不确定性弊端，应当通过适度引入成本收益分析方法、构建多元审查基准等路径，不断推进比例原则的准确化，但又不能过度限缩合比例性裁量而妨碍个案正义的灵活实现。本书跳出了大多以司法为中心的法学传统研究范式，从立法者、行政机关、法院、权利人等多元视角，综合运用多种方法，充分参考德语、英语、中文等国内外大量一手文献，首次全面从公私法角度系统构建了比例原则适用的方法论体系。

刘权，中央财经大学法学院副教授，博士生导师。德国汉堡大学、北京大学联合培养法学博士。《财经法学》副主编。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划，2018年获聘中央财经大学首批青年“龙马学者”。在《法学研究》《中国法学》等核心期刊发表论文40余篇，在《人民日报》《光明日报》等报纸发表文章30余篇。翻译德文名著《为权利而斗争》，主编《电子商务的合作治理》等著作多部。曾获第六届“董必武青年法学成果奖”、首届“应松年行政法学优秀成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“优秀成果奖”等多个奖项。

导论追寻实质正义的比例原则1
一、合比例性分析的难题1
二、研究现状与研究价值5
（一）国外相关研究述评6
（二）国内相关研究述评9
（三）研究价值:可能的贡献11
三、框架结构与研究方法14
（一）框架结构14
（二）研究方法17
第一章比例原则的法理及其适用危机19
一、比例原则的规范原理19
（一）比例原则的内涵与“四阶”结构20
（二）比例原则的规范逻辑:损益平衡30
（三）与相关原则的学理区别36
（四）合比例性思想的历史源流46
（五）比例原则宪法地位的确立:德国药房案47
（六）比例原则的全球化:人权保障的利剑53
二、比例原则的准确性缺陷64
（一）合比例性分析技术与方法匮乏65
（二）语义上存在宽泛性与模糊性65
三、比例原则的适用困境67
（一）无法全面衡量客观利益67
（二）合比例性裁量的滥用68
（三）结果导向的合比例性分析69
四、比例原则准确化的必要性与内在需求70
（一）比例原则准确化的必要性71
（二）比例原则蕴含有准确化的内在需求72
第二章目的正当性原则的引入及适用74
一、传统比例原则中目的正当性原则的缺失74
二、目的正当性原则缺失的历史解读77
（一）自由法治国下的立法目的和行政目的78
（二）实质法治国下的目的设定79
三、目的正当性审查:比较法考察81
（一）目的正当性一般审查81
（二）目的足够重要性审查83
（三）目的正当性分类审查85
（四）对目的正当性审查类型的评价85
四、目的正当性原则引入比例原则的意义86
（一）有效目的设定裁量87
（二）实现实质正义，保障人权88
（三）促进实质民主与良好行政88
五、目的正当性的判断方法与标准90
（一）查明真实目的90
（二）目的正当性的综合评判91
（三）目的正当性原则与均衡性原则的关系96
六、以“四阶”比例原则实现自由、平等、博爱97
第三章适当性原则:实质关联性99
一、手段适当性:实现目的抑或促进目的99
（一）适当性原则的不同理解99
（二）手段对目的的促进:实质关联性101
（三）促进程度:有效性大小104
（四）适当性原则的科学分析:并非追求“帕累托很优”104
二、适当性原则的科学价值105
（一）适当性原则是必要性原则的组成部分？105
（二）适当性原则的否定与监督功能106
三、手段适当性的司法审查困境108
（一）事实预测判断余地108
（二）对事实预测的不同审查强度109
四、主观适当性和客观适当性的分类审查111
（一）主观适当性和客观适当性审查的争论111
（二）客观适当性审查:正在生效的手段113
（三）主观适当性审查:已实施完毕的手段115
第四章必要性原则:“相同有效性”下的最小损害118
一、必要性的判断难题:仅凭“法感”？118
二、必要性原则的内涵流变:从宽到窄122
（一）必要性原则的形成标志:十字架山案122
（二）必要性原则向最小损害性原则的转化124
（三）应当扩大必要性原则的内涵吗125
三、最小损害性的判断前提:“相同有效性”126
（一）相同有效性手段的损害比较127
（二）异同有效性下的最小损害性:相对最小损害性129
（三）手段的相对损害性计算公式131
四、成本收益分析（CBA）的理论与实践133
（一）成本收益分析的起源与发展134
（二）成本收益分析的性质及其功能137
（三）成本收益分析的实际操作141
（四）成本收益分析的司法审查143
（五）对成本收益分析的质疑与应对147
五、比例原则和成本收益分析的异同149
（一）适用范围有差别150
（二）价值取向不同:公平与效率150
（三）分析方法不同:抽象权衡与具体计算151
六、“相同有效性”下的最小损害性:成本收益分析151
（一）成本收益分析可以辅助合比例性分析152
（二）必要性原则中的成本:权利损害成本152
（三）手段的大力度优惠有效性:大力度优惠可接受收益155
（四）相对最小损害性手段的确立155
（五）必要性、最小损害性和理性158
第五章均衡性原则:成本与收益相称160
一、均衡性原则与权衡的非理性160
（一）均衡性判断需要权衡161
（二）均衡性权衡的非理性162
二、均衡性原则准确化的比较法考察163
（一）数学计算模式:阿列克西的权衡法则与分量公式164
（二）商谈模式:贝蒂的事实问题视角169
（三）两种模式的优缺点171
三、均衡性原则的起源、本质及功能173
（一）均衡性原则的起源173
（二）均衡性原则的本质:目的必要性原则174
（三）均衡性原则的功能175
四、均衡性原则准确化的新模式构建177
（一）引入成本收益分析方法辅助均衡性权衡178
（二）均衡性原则中的成本分析179
（三）均衡性判断公式与均衡性判断法则182
五、均衡性、权衡与正义183
第六章比例原则审查基准的构建与适用185
一、比例原则审查基准类型化的必要性185
（一）有效弥补比例原则的空洞性缺陷186
（二）公正实现能动主义下的司法监督功能187
二、比例原则审查基准类型化的比较法考察189
（一）大陆法系比例原则的审查基准189
（二）英美法系比例原则的审查基准191
（三）比例原则在中国适用的审查基准193
（四）对审查基准类型的比较分析194
三、合理构建比例原则审查基准的类型化体系196
（一）比例原则三重审查基准的构建及适用196
（二）适用比例原则审查基准的考量因素198
（三）比例原则审查基准的效力201
第七章比例原则在行政法中的适用203
一、比例原则在行政法中的适用范围204
（一）比例原则适用第一案:汇丰公司案204
（二）比例原则适用的行政领域208
二、合比例性审查的行政诉讼法依据216
（一）滥用职权与比例原则217
（二）明显不当与比例原则221
三、比例原则的审查标准与适用位阶224
（一）比例原则的审查标准224
（二）比例原则的适用位阶228
四、比例原则适用的举证责任229
（一）目的正当性的举证229
（二）手段适当性的举证229
（三）手段必要性的举证230
（四）手段均衡性的举证231
五、合比例性审查强度232
（一）不予审查:一般不当232
（二）合比例性审查:明显不当233
（三）区分强度对行政行为进行合比例性审查234
第八章私法中比例原则的适用240
一、比例原则适用范围的争论240
（一）公法中比例原则的适用240
（二）私法中比例原则的适用250
二、比例原则应当适用于私法252
三、权利滥用、权利边界与比例原则256
（一）禁止权利滥用的规范性质与地位256
（二）权利滥用的重要识别标准:比例原则262
（三）权利边界的合比例性划定268
四、比例原则的私法适用限度272
第九章比例原则的中国宪法依据273
一、确立比例原则中国宪法依据的必要性273
（一）消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求274
（二）合宪性审查全面展开的现实需要275
二、比例原则宪法依据的争论及反思276
（一）比例原则宪法依据的争论278
（二）域外比例原则的宪法依据281
三、通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位282
（一）“权利的限度”条款蕴含比例原则283
（二）“国家尊重和保障人权”条款蕴含比例原则285
（三）比例原则在中国属于宪法基本原则288
第十章合比例性、理性与商谈290
一、比例原则准确化的效用290
（一）增加法律的明确性与安定性290
（二）提升说明理由的质量292
（三）减少权衡的非理性293
二、比例原则的准确化限度295
（一）数学计算与功利主义:价值理性的缺失295
（二）成本与收益的量化局限298
（三）未来事实的不确定性挑战——以风险预防为例298
三、反思:合比例性与政府行为的合法性301
（一）形式合法化和实质合法化范式302
（二）趋向形式合法化的范式转换困境307
四、商谈合法化范式与比例原则的适用309
（一）综合与超越:迈向商谈合法化范式309
（二）比例原则的适用:商谈与正义313
结语理性迈向合比例性的法律帝国316
参考文献319
后记332