民法法源论

民法法源是民法学的基础问题，也是民法典的首要立项和法律适用的前提问题。本书对民法法源展开全方位研究，涵盖民法法源范围、位阶关系和适用实况等内容，逐一探明各种法源、辅助资料的范围及其内涵，分析不同法源间、法源与辅助资料间的适用关系，构建符合事物本质的完整的民法法源理论体系。在立法资料的整理上，全面考察亚洲、欧洲、非洲、美洲20余个国家和地区的民法典法源适用规范，重点分析作为民法法源典范范式的《瑞士民法典》第1条之流变。在司法实务的评析上，分析各种法源适用案例的数据，系统梳理典型判例，观照瑞士和我国大陆与台湾地区的司法实践，从实证材料中总结各种法源适用的得失，为民事司法裁判的统一提供参考。在法源制度的设计上，在我国现行法源规范的基础上，以不同国家及地区民法法源适用规范为背景，以《瑞士民法典》第1条为主要镜鉴，综合立法、学说和司法实务经验，提出兼顾理论与实际的法源适用规范。

李敏，女，1977年10月生，湖南长沙人。中国社会科学院民商法学博士，中南大学法学院经济法学硕士、英语语言文学学士。中南林业科技大学政法学院副教授，硕士生导师，主要从事民商法学教学与研究工作。主持国家社科基金资助项目、湖南省社科基金项目、湖南省教育科学规划重点项目、国家林业和草原局委托项目等10余项。在《法律科学》《法学》《比较法研究》《民商法论丛》《河北法学》等学术刊物发表论文10余篇。参与翻译《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第6卷）（法律出版社2014年版）。合著《美丽中国视域下的森林法创新研究》（法律出版社2019年版）。

第一章绪论
第一节问题的提出
第二节研究内容和研究框架
第二章民法法源及法源适用规范概述
第一节民法法源的界定与表达
一、民法法源的界定
二、民法法源的法典表达：民法法源适用规范
第二节民法法源适用规范之沿革
一、三位阶范式的形成与变异
二、我国民法法源适用规范的沿革
第三节民法法源适用规范的基本构造
第三章制定法：第一位阶法源
第一节制定法在法源规范中的表达模式
第二节制定法适用的瑞士经验
一、制定法的范围
二、制定法的解释方法
三、依法学方法填补制定法的漏洞
第三节我国台湾地区
一、形成和发展历程
二、范围
三、解释方法
四、依法学方法填补制定法的漏洞
第四节我国的制定法及其适用
一、法源意义上的制定法范围
二、制定法的解释
三、制定法与类推适用
四、制定法与目的性限缩、目的性扩张
第四章习惯法：第二位阶法源
第一节习惯法概观
一、习惯法的地位
二、各国立法例中的习惯法
三、明文规定习惯的实益
第二节瑞士民法典中的习惯法
一、习惯法地位的立法变迁
二、习惯法与制定法的关系
三、习惯法的变迁
四、关于习惯法的学说见解
五、习惯法在瑞士司法实务中的运用
第三节民国时期的习惯法
一、习惯入法之经过
二、习惯法的理论阐释
三、习惯法的司法认定和适用
第四节新中国民事习惯法及其适用
一、习惯规定的历史沿革
二、习惯和习惯法的理论界定
三、习惯在司法实务中的适用
第五章法理与学说：兜底法源与参照资料
第一节兜底性法源的类型
第二节独树一帜的瑞士式兜底法源：法官自创规则
一、瑞士民法兜底性法源规范的立法史
二、关于法官自创规则的理论见解
三、关于法官自创规则的司法实务
四、作为辅助资料（参照资料）的学理
第三节我国台湾地区法源适用规范中的法理
一、关于法理概念及其学说关系的不同见解
二、法理与学说的实务运用
第四节我国理论与实务中的法理与学说
一、关于法理与学说的理论见解
二、个案裁判中的法理与学说
三、法理通过司法解释进入法体系
第六章先例：法定参照资料
第一节判例与判例法概观
第二节瑞士民法上的“实务惯例”
一、实务惯例的范围
二、实务惯例的地位
三、实务惯例的适用
第三节我国台湾地区的民事判例
一、判例的沿革
二、关于判例的成文规定
三、关于判例地位的学说见解
四、判例在司法实务中的运用
第四节我国的裁判先例
一、案例指导制度的形成与发展
二、公报案例和指导性案例的法源地位论争
三、先例的实际运用
四、指导性案例制度的完善
第七章法律行为的法源性质之争
第一节不同观点的对峙
第二节契约的规范效力
一、行为规范效力
二、裁判规范效力
第三节契约不属于民法法源
一、司法实务层面上无法源地位
二、立法上无须确立契约的法源地位
第八章国家政策法源地位之回顾与前瞻
第一节《民法通则》第6条的规范性质和国家政策的界定
一、《民法通则》第6条具有民法法源适用规范之性质
二、国家政策的界定
第二节国家政策在司法实务中的适用
一、法院援引第6条及国家政策的各种方式
二、国家政策的裁判效果
三、实证研究小结
第三节国家政策的实际地位与应然定位
一、《民法通则》第6条后半句早已丧失规范意义，国家政策不再是民法法源
二、以国家政策为法源的条文、判决、学说均不正确
三、将国家政策列为法源不具有正当性
四、国家政策或可作为裁判的酌定参考资料
五、《民法通则》第6条已被《民法总则》第10条“宣告死亡”
第九章民法法源的体系结构
第一节法源适用的内在脉络
一、例证解剖
二、抽象分析
第二节法源体系的基本理路
一、法源体系内部视角
二、法源体系外部视角
第三节法源适用规范的方法体系
一、法律解释与漏洞补充
二、找法规则与造法规则
第四节法源适用规范与邻近规范
一、法源适用规范与诚信原则
二、法源适用规范与衡平裁判规范
三、不同授权规范中的法官角色
第十章我国民法典法源适用规范的设计
第一节法律作为首要法源
一、狭义概念的法律
二、解释方法及类推适用应否明文规定？
第二节习惯法作为次位法源
一、改用“习惯法”概念
二、习惯法的范围
三、规定习惯法的次位法源地位无损习惯与制定法的其他关系
第三节“依民法基本原则确立的规则”作为兜底性法源
一、明文规定兜底性法源的必要性
二、两种规范模式之比较
三、我国民法兜底性法源的可能选择
第四节公认的学说和指导性案例作为法定参照资料
一、以“公认的学说”作为法定参照资料
二、以指导性案例作为法定参照资料
第五节附论：对法官造法的约束
一、法官造法的程序规范
二、法官造法的方式
三、法官造法的内容限度
第十一章结论
主要参考文献
后记