法庭和世界

所有的法律叙事，本质上都是权力的故事。斯蒂芬·布雷耶不仅是严谨的大法官，而且是富有洞察力的“说书人”。他的作品总能通过一个个故事，抽丝剥茧，发现隐藏背后的法律哲理。在这本书中，作者选取了美国法院判决中的跨国因素这一独特的视角，看起来颇有“世界是平的”这样的“新瓶子”意味，而内核里仍然装着权力/权利界线的“旧酒”。新鲜的食材，搭配熟悉的配方，会有怎样的味道，还请读者自己品评。斯蒂芬·布雷耶令中国读者耳熟能详的著作包括《积极自由：美国宪法的民主解释论》《法官能为民主做什么》等。本书不仅是布雷耶暌违十年的新作，更是这位耄耋之年老者对法律、对法律人的深沉思考。在书中，布雷耶把法律人比作《荷马史诗》中的佩内洛普，日复一日地编织法律这幅锦缎，他们固执地坚持着，即便他们的心血，也像佩内洛普一样，白天织就，入夜即分崩离析，也决不退缩。这本书有很多种打开方式，你可以在休闲的时刻把它当做《美国往事》来读，也可以在求知欲旺盛的时候把它当成美国法律史或者法理学之类的教材，还可以在困顿无望时把它作为自己的灯塔……

在这部匠心独具、立意深远且适当其时的著作中，大法官斯蒂芬·布雷耶审视了美国优选法院在一个联系越发紧密的世界中的作用，在这个世界里，任何种类的活动，无论是在公共领域还是私人领域——从推行国家安全政策到开展国际贸易，都需要优选法院理解并思考美国国境之外的环境。这是一个由即时通信、飞速开展的商务活动以及公共健康威胁和环境退化等需要共同面对的问题构成的世界，在这个世界中，美国人民的生活与外国领土上人们的生活产生了越来越广泛的联系。一切已经变得明朗起来，司法权已不能再将眼光仅停留在国界之内。在追溯外国考量因素如何影响优选法院的思维时，大法官布雷耶首先从大法官们往往特别重视的法律领域入手：宪法维度中的国家安全——在审查总统和国会行为时，优选法院该如何在它与其他价值（主要是对基本自由的保护）之间平衡？随着世界的稳步“缩小”，优选法院的视野不可避免地扩展开来：必须将更多已然超越国界的事务纳入考量范围。涉及证券欺诈、反垄断违法或著作权保护等事项的美国成文法的适用边界何在？在决定这些问题时，优选法院是否有权对这些成文法进行解释，使其与别国的类似法律更有效地和谐共处？《法庭和世界》具有独特的权威性和独到的视角，揭示了一个只有极少数人能够直接观察但却影响了我们每个人日常生活的新兴的现实世界。无论对法律界人士还是非法律界人士而言，本书都提供了一种非常宝贵的见解。

斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer），美国优选法院大法官（Associate Justice），曾任哈佛大学法院学、肯尼迪政府学院教授，1994年起任职优选法院，被视为自由派大法官。著有《积极自由：美国宪法的民主解释论》《法官能为民主做什么》等著作。
冯烨，祖籍山西省万荣县，浙江大学光华法学院博士后。浙江大学光华法学院法学学士，美国伊利诺伊大学法学院法学学士、法学博士。

引言
第一部分序幕于过往中缓缓开启宪法，国家安全，以及个人权利
第1章缄默不语：西塞罗和他身后的“政治问题”
第2章另一种回应方式：“总统胜诉”
第3章第三种回应方式：“总统越界了”
第4章“绝非空白支票”：关塔那摩
第二部分海外家园美国成文法的境外适用范围
第5章管理国际商业活动
第6章开启法庭之门：《外国人侵权责任法》与人权
第三部分国土之外国际协议
第7章条约解释：儿童监护
第8章投资条约：仲裁
第9章缔约权：结构
第10章附言：独自在家，一种政治层面的讨论
第四部分法官外交家
第11章交流与实质性进展
第12章增进法治
后记
致谢

     第一部分 序幕于过往中缓缓开启 宪法，国家安全，以及个人权利 我们要从一系列由境外国家安全威胁引发的宪法问题谈起。宪法在多大范围内允许总统和国会以国家安全为由公民自由？宪法赋予了优选法院多大的权力来平衡安全问题与自由问题这两种关切，或者说，宪法赋予了优选法院多大的权力令其得以对国会和总统的决策进行事后评判（second—guess）？在不久之前，优选法院还可以对这些问题置之不理，而事实上它确实也经常回避此类问题。但随着时间的推移，法院涉足这些问题的意愿日益增长。 通常情况下，任何法律原理的演进都是一个缓慢的过程，但法律的更改则往往会加速这一进程。优选法院很少推翻先前的判例，否则法律将丧失必要的稳定性，而普通公民的生活规划正有赖于此。但优选法院确实在不断更改自己的回应方式。这种变化是不可避免的，国民在不断变化，不同的总统任命不同的法官，这些法官对于法律——特别是法律中类似“自由”（liberty）这样的抽象概念——应如何作用于个体美国人抱有不同的哲学观点。 为维护国家安全起见，总统可能会认为有必要采取一些特别措施，国会或许也会对此表示支持，但当国家安全无虞之时，这些措施则会被认为已经超出了总统的宪法权限。这些措施包括新闻检查，在未经庭审的情况下实施拘禁，在未获搜查令的情况下进行搜查，实施窃.听或电话监听等。宪法规定，公民拥有言论、出版、免受无理搜查、非经庭审不受监禁等一系列自由。也就是说，宪法通过这些条文或明示或暗示地对这些措施施加了。但正如人们常说的那样，“宪法不是自杀协定”。这就为我们提出了一个基本的实质问题：宪法是否授权总统借国家安全之名正常的公民自由。 当优选法院不得不直面这一问题时，它必须首先回答另一个与此相关且同样至关重要的问题：应该由谁（或者什么机构）来对总统（或者国会）决定采取的特定措施作出评判？由谁来判断该措施所施加的管制是否确实属于必要的权宜之计，因而可以容忍（或者说属于宪法划定的界限之内），抑或该措施已经超出了界限？这个谁的问题一般可以转述为：是法院还是政府中的民选机构②拥有最终决定权。宪法既没有直接回答谁的问题，也没有回答权力“界限”的问题。但宪法确实授权国会和总统保护美国人民免遭外敌入侵，明确宣示国会有权“宣战”“招募陆军并供给军需”“建立和维持海军”以及为武装力量[包括各州“民兵”（militia）]“制定管理条例”。宪法规定“总统”是所有武装力量的“总司令”并有权（在“咨询”参议院并“征得同意后”）缔结“条约”。宪法将行政权赋予总统，这其中就包括战争权和外交权。简言之，宪法将维护美国国家安全的职责授予政府中的民选机构，而不是非民选的司法机构。另外，司法机构则在确保宪法基本自由（basic liberties）条文得到切实执行方面起着关键作用，所谓基本自由包括“言论自由”（freedom of speech）以及“非经正当法律程序不被剥夺自由”（1iberty）的自由（freedom）。 那么，当安全与公民自由发生冲突时又当如何呢？如果总统和国会均试图化解冲突，在两种价值之间重塑平衡，并已然就此达成一致的话，法院是否有权重新评估政府所做的这些努力，并以自己的方式化解冲突，达成一种不同样态的平衡呢？倘若优选法院确实有权对新塑平衡的优劣进行实质审查的话，它又该如何开展这项工作呢？ 我刚才提到，随着时间的推移，优选法院回应这些问题的方式也发生了变化。在南北战争期间，亚伯拉罕·林肯囚禁平民，推行新闻审查，设立军事审判庭（military tribunals），中止了人身保护令③，优选法院选择了顺从，尊重总统权威。同样，在第一次世界大战期间，几位美国总统也以军情紧急为由对正常的公民权利进行了，优选法院同样选择了沉默。 此外，优选法院有时也会受理一些案件，对以上这些问题进行实质审查。但这也仅限于，当总统借安全名义获得的权力最终膨胀到对其提出的任何质疑都会遭到挫败的地步时，优选法院才会受理案件。在“二战”之前和“二战”期间，优选法院就采取了这种回应方式。与第一种方式类似，这种方式并没有给优选法院留下多少保护公民权利的余地。 但在近来，优选法院对总统权力展现出更为强力的制约（stronger check）。关塔那摩港曾经关押着一批敌方战斗人员（enemy combatant），并由此产生了一些诉讼案件。优选法院在这些案件的判决中认定，即便事关安全问题，宪法也并非对总统任意公民自由的行为毫无制约（blank check）。 本书这一部分将展示，优选法院正越来越乐于通过司法审查来干涉总统在国家安全领域的决策，对其进行审查，即便这意味着宣布总统的行为违宪也在所不惜。值得注意的是，优选法院这种不断增强的自信恰恰出现在国家安全威胁日益国际化、手段越发难以预料、时间越发难以确定的背景之下。诚然，今天的威胁已经不大会来自另一个主权国家的宣战，而更多来自脱离了传统