摘要
1第一章争论： 大法官应当怎样解释宪法？
最近，司法部长埃德温？米斯(Edwin Meese)和优选法院大法官威廉？布伦南(William Brennan, 1956―1990在任)摆开架势，就宪法解释的基本准则进行了论战。这场论战使公众的注意力再一次聚焦到美国宪法领域那个最重要的问题――优选法院在解释宪法时所扮演的角色。在美国律师协会发表演讲时，司法部长告诫大法官们照看好自己的分内之事，他认为那就是对宪法进行严格的解释。这场论战由一系列在不同地点、不同时间发表的公开演讲所组成，斯蒂文森大法官(John Paul Stevens，1975年起在任)随后也加入了论战。这些演讲收录于“Addresses？Construing the Constitution,” 19 U. C. Davis L. Rev. 1(1985).他还特别建议大法官们按照制宪者的意图来适用宪法。他还赞颂了司法克制，一种要求司法机构对行政及立务保持距离的信条。在乔治城大学的一次演讲中，布伦南大法官反驳了司法部长的建言，并将后者描述为自负且糟透了的一派胡言。Id. At 7(布伦南大法官的演讲)。在参议院组织的对自己提名的大法官的听证会上，布伦南大法官的陈述更为传统和保守。6 R. Mersky & J. Jacobstein，The Supreme Court of the United States Nomination 1916？1972，at 40(1975).(只能通过增加修正案对宪法进行修改)。在其演讲中，布伦南大法官中打破了司法能动主义者们悄然行事的规矩，这促使理查德？波斯纳(Richard Posner)法官评论道：
能动主义者们羞于公开承认自己的所作所为，他们的司法意见看似中规中矩。即便能动主义在今日的学术圈内获得了足够的尊重，但一般公众所给予的尊重仍然不够，以至于法官们不敢承认自己是能动主义者。这充分证明，1984年出现的那种司法能动主义模式，的确是无原则的。
Posner, “The Meaning of Judicial Self？Restraint,” 59 Ind. L. J. 1, 18(1983).说它自负，是因为没有人能探知到最初的原意；说它糟透了，是因为制宪者们不可能设想到这个国家在今天所面临的那些具体问题。因此，布伦南大法官说自己不能指望制宪者的原意。相反，倘若“宪法关于人类尊严的理念”曾不断地得到过实现，那么他就必须探究“宪法在我们这个时代应当具有的含义”。
这场尖锐而公开化的论辩引起了广泛的讨论。然而，这样的争论并不是什么新鲜事物。1803年，首席大法官约翰？马歇尔(John Marshall，1801―1835年在任)声称优选法院有资格宣布国会的法案违宪。Marbury v. Madison, 5 U.S.(1 Cranch)137(1803).自那以来，评论家经常指责大法官们误解了自身的角色，同时也曲解了宪法。恼怒的国会评论家们试图将出格的大法官撵出法院。杰斐逊(Jefferson)的民主共和党人做了首次尝试： 弹劾并调离联邦党人蔡斯(Samuel Chase)。一旦成功，他们的下一个目标就是约翰？马歇尔(John Marshall)。See generally, Ellis, The Jeffersonian Crisis: Courts and Politics in the Young Republic (1971).在晚近的尼克松政府时期，国会议员就威胁要弹劾大法官道格拉斯(Douglas)和福塔斯(Fortas)。国会调整了优选法院的规模，希望藉此来消除法院的不利影响。在1801年，联邦党人首次使用了这一策略： 当一位现任大法官辞职或去世后，通过立法将优选法院大法官的人数由六人减至五人。这样，杰弗逊总统就被剥夺了任命共和党大法官的任何机会。使用这种策略的的例子，是1937年富兰克林？罗斯福(Franklin Roosevelt)总统“填塞”优选法院的提案： 根据年龄超过70岁的现任大法官的人数，额外任命对等人数的大法官。See generally, Baker, Back to Back―The Duel Between FDR and the Supreme Court(1967).2国会还了优选法院对上诉案件的管辖权限，以防止大法官们“错误地”裁判案件。最有名的例子是1868年3月27日的国会重建法案。它取消了优选法院对一系列案件的管辖权，其中包括一件优选法院正在审理的案子――Ex Parte McCardle, 74U.S.(7 Wall)506(1869)。从而，国会希望预先阻止优选法院对各项重建政策进行司法审查。See Van Alstyne, “A Critical Guide to Ex Parte McCardle,” 15 Ariz. L. Rev. 229(1973).近些年来，国会组织了一些听证会并通过了一些法案，以优选法院和联邦法院对种族隔离、堕胎、校园祈祷等类型的案件进行司法审查。See generally, Baucus & Kay, “The Court Stripping Bills: Their Impact on the Constitution, the Courts, and Congress,” 27 Vill. L. Rev. 988(1982).总统也任命了一些预期会“正确地”裁判未来案件的大法官。例如，林肯(Lincoln)总统之所以提名蔡斯为大法官，是希望优选法院会投票支持《法定货币法》。杰弗逊总统之所以提名约翰逊(Johnson)，是希望优选法院支持州的各项权利。罗斯福总统之所以提名布莱克(Black)，是希望有大法官会从自由主义立场解释宪法。尼克松(Nixon)之所以提名伯格(Burger)，是希望优选法院多一位能够严格维护法律和秩序的大法官。当奥利弗？温德尔？霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1902―1932年在任)大法官将优选法院形容为风暴中心的安宁地带时，他描述了优选法院所处的一种常态。当大法官们因为所谓的“错误”而受到指责时，通常他们会反复强调自己拥有最终的宪法解释权。Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18(1958)(“就对宪法性法律的解释而言，联邦司法系统拥有优选权威”)。相反观点，参见杰克逊在1832年7月10日的信函，该信函否定了一项向美利坚合众国银行颁发新特许状的议案，2 Messages and Papers of the Presidents 576, 581―583(Richardson ed.1896)。针对Cooper v. Aaron一案的判决, 埃勒(Erler)教授正确地指出： “它全然混淆了宪法和优选法院对宪法的解释；一句话，它将宪法与宪法性法律合并在一起了。”Erler, “Sowing the Wind: Judicial Oligarchy and the Legacy of Brown v. Board of Education,” 8 Harv. L. J. Pub. Pol. 399, 407(1985).
在过去的三十年间，马歇尔的联邦主义判决使杰斐逊主义者们大为光火。在一个又一个的案件中，马歇尔领导下的优选法院对宪法授予联邦政府三个部门的权力进行了宽泛的解释。E.g., Gibbons v. Ogden, 22 U.S.(9 Wheat.)1(1824)(国会对于州际贸易拥有绝对的权力)； McCulloch v. Maryland, 17 U.S.(4 Wheat.)316(1819)(国会为了行使一些明确委托给它的权力，可以行使一些宪法未曾做出明确规定的权力)。See generally, Gunther,“Toward ‘A More Perfect Union’: Framing and Implementing the Distinctive Nation Building Elements of the Constitution，” Aspects of American Liberty－Philosophical，Historical，and Political (Cornered.1977).那些坚持对联邦权力进行严格解释的人，抱怨优选法院误解了制宪者的意图。经典性阐述见诸1798年的《肯塔基决议》(起草者是杰斐逊)和《弗吉尼亚决议》(起草者是麦迪逊)。例如，麦迪逊就反对这一倾向――“联邦政府强行通过解释，来扩大自己的权力”。托马斯？杰斐逊(Thomas Jefferson)终其一生都坚持认为，联邦主义者忽视了宪法的原意，从而断送了设想中的宪法大业。Letter to William C. Jarvis(Sept.28, 1820), 10 The Writings of Thomas Jefferson 160(Ford ed. 1899).来自弗吉尼亚州的约翰？兰道夫(John Randolph)，指责联邦主义者违背了自己在宪法批准阶段辩论时对宪法含义所做的每一项承诺。See generally, C. Warren，1 The Supreme Court of the United States in History 514？540(1935).回顾历史，宪法学者会这样总结： “我们不是生活在制宪者的宪法之下，而是生活在约翰？马歇尔篡改过的宪法之下。”即便是霍姆斯(Holmes)，也认为马歇尔大法官的许多作品“证明了他的党派倾向”。O. Holmes, Speeches 90(1913).因此，问题并不是约翰？马歇尔是否将他的联邦主义观点解读进了宪法――他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
约翰？马歇尔的继任者罗杰？坦尼(Roger Taney, 1836―1864年在任)，因为从严解释宪法遭受了严厉的批评。See generally,F. Frankfurter, The Commerce Clause under Marshall，Taney, and Waite(1937).作为一位杰克逊式的民主党人，坦尼赞成杰斐逊关于各州权利的观点，并一贯从严解释联邦政府拥有的权力。参见坦尼大法官在以下案件中的司法意见： Mayor of the City of New York v. Miln, 36 U.S.(11 Pet.)102(1837); The License Cases, 46 U.S.(5 How.)504(1847); and The Passenger Cases, 48 U.S.(7 How.)283(1849)。例如，他在德雷德？斯科特(Dred Scott)案Dred Scott v. Sanford, 60 U.S.(19 How.)393(1856).中宣称国会无权在全国范围内禁止奴隶制，并激起了如潮的抗议活动。评论家们将坦尼(Taney)比作现代的庞提乌斯？彼拉多(Pontius Pilate)，这种批评一直萦绕他，直至他在痛苦中死去。同样，问题不是坦尼是否将自己关于州权利的观点解读进了宪法―― 他已经这样做了，而是他是否有理由这样做。
一个世纪之后，优选法院发现自己又卷入了同样的争论之中。在大萧条的中期，富兰克林？罗斯福(Franklin Roosevelt)试图积极行使联邦权力。在其任期的头一百天内，罗斯福提议的改革美国传统治理模式的一揽子法案得到了国会的批准。See generally, J. Alsop, The 168 Days(1973).《农业调整法》《联邦劳工关系法》和《联邦工业复兴法》都有一个共同的特点： 3都分别设立了一个行政机构，以制定和实施一些规范相关业务和相互间关系的法规。
一开始，优选法院拒绝承认总统和国会有权向那些行政机构做出如此宽泛的授权。优选法院认为，宪法禁止联邦政府侵犯保留给人民的权利以及保留给各州的权力，因此宣布很多新政措施无效。Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388(1935)(依据《国家产业复兴法》(NIRV)颁布的法规违宪); Railroad Retirement Board v. Alton Railroad Co., 295 U.S. 330(1935)(强制性养老金计划违宪); Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495(1935)(《国家产业复兴法》自身违宪); Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238(1936)(1935年的《含沥青的煤炭资源保护法》违宪); United States v. Butler, 297 U.S. 1(1936)(1933年的《农业调整法》违宪)。总统反过来抨击优选法院对宪法做了不合时宜的解释。see 4 The Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 212(1938).在评论家们看来，那些保守的大法官们简直就是司法界的尼禄(Neros)，在国家被熊熊大火吞噬之际，他们还热衷于摆弄宪法文本。然而，问题并不是大法官们是否将所持的自由放任理念解读进了宪法――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
在“新政”后期，罗斯福任命的一些大法官掌控了优选法院。这些大法官在审查经济事务中的政府规制行为时极为宽容，在审查与第一修正案相关的政府规制时却极为严厉。他们是如此地修改了优选法院的司法理念，以至可以说现代美国宪法起始于1937年。但评论家们指责优选法院解读宪法时，佯装宪法规定了一份战后自由主义政治的议程表。但问题并不是大法官们是否将自由主义的价值观解读进了宪法――他们已经这样做了，而是他们是否有理由这样做。
到了20世纪60年代，优选法院被首席大法官厄尔？沃伦(Earl Warren, 1953―1969年在任)领导下的新一代自由主义者所掌控，他们赋予宪法一种平等主义形象。沃伦法院从司法理念上对平等进行了不切实际的构想，比克尔(Bickel)对此进行了系统的、批判性的回顾，see A. Bickel, The Supreme Court and the Idea of Progress(1970)。但评论家们指责优选法院曲解了宪法文本，以追求一些制宪者根本未曾考虑过的目标。see e.g., L. Lusky, By What Right? (1975).最严厉的批评来自对优选法院判决持反对意见的大法官们，后者谴责法院的多数派大法官傲慢自大地漠视了宪法的文本和历史。当优选法院的多数派大法官下判决命令州议会基于一人一票原则重新分配议席时，大法官菲利克斯？法兰克福特(Felix Frankfurter, 1939―1962年在任)在反对意见中大发雷霆：
优选法院今天推翻了通过一系列案件树立起来的统一的判决方针，其中有一个案件的诉求与本案别无二致，在五年前被一致否决，今天却得到了法院的支持……无论一些伟大的政治理论家和美国政府的认为(根据人口的地理分布来分配议席)是多么值得追求，以及他们是如何追求的，事实上它从未被普遍地实施过……它不是英国的制度，不是殖民地的制度，不是宪法为联邦政府所选择的制度，不是在美国批准第十四修正案之时实行的排他性或者主导性制度，它也不是美国在今日所采用的主导性制度。Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 301(1962)(dissent)。
4当优选法院的同一拨多数派大法官命令地方社区将来自别的州的移民纳入其福利救济人员名单时，哈兰(John Marshall Harlan)大法官提出了异议：
在我看来，今天的判决反映了当下一个极不寻常的观念，即这个法院把持了一种奇特的智慧，它有能力带领这个国家走出当前的困境。这种能力仅仅受制于对这方面司法才智――设计新的宪法原则以解决每个新出现的问题――的。Shapiro v. Thompson， 934 U.S. 816, 677(1969)(dissent)。
一如既往，问题并不是优选法院是否将平等主义解读进了宪法――法院已经这样做了，而是大法官们是否有理由这样做。
今天，支持沃伦法院对宪法做“进步”解释的那些人，担心一个里根式的优选法院会一味对宪法进行“反动”解释。里根政府从未掩饰其意图： 它想把那些信奉司法克制和严格解释的人，提名为优选法院的大法官。那些人中的大多数赞成新的右翼人士的社会建设计划。因此，评论家们担心这些新任大法官在解释宪法时，会将杰瑞？法威尔(Jerry Falwell)而不是詹姆斯？麦迪逊(James Madison)视为宪法的制定者。问题并不是优选法院是否会将原旨主义意识形态解读进宪法――它确实会这样做，而是法院是否有理由这样做。
关于优选法院之恰当角色的争论持续了两个世纪之久，这表明了一个事实： 在宪法领域，最为持久且重要的那个问题，就是优选法院该如何解释宪法。例如，自世纪之交开始，优选法院接连处理了几个重要的实体性问题： 正当程序和平等保护条款的含义、compare Lockner v. New York, 198 U.S. 45(1905), with Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483(1955); compare Buck v. Bell, 274 U.S. 200(1927), with City of Cleburne v. Cleburne Living Center , 105 S. Ct. 3249(1985).贸易条款的含义，compare United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1(1895), with Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111(1942).以及第一修正案的含义。compare Abrams v. United States, 250 U.S. 616(1919), with Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444(1969).在相关的每一次争辩中，来自优选法院内部和外部的抨击裁判不公和认为裁判公正的评论几乎一样多。裁判不公与错误裁判同样为人所诟病。see e.g., B. Siegan, Economic Liberties and the Constitution (1980); W. Berns，The First Amendment and the Future of American Democracy(1976).换言之，评论家们通常所反对的乃是由优选法院来对相关问题做出判决，而不是判决本身的是非曲直。
事实上，某些大法官甚至承认多数派大法官的判决结果反映了明智的公共政策，但仍然在判决意见书中提出了异议，因为优选法院并不拥有制定公共政策的权力。在第二起国旗敬礼案Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624(1943).的判决意见中，大法官菲利克斯？法兰克福特(Felix Frankfurter)的异议尖锐地指出了这一点。5在这起案件中，一些学龄儿童拒绝在开学日向美国国旗敬礼，因为这一由州法律规定的仪式违背了他们的宗教信仰。州政府坚持将这项仪式作为青少年爱国教育的手段，拒绝规定青少年可以免于参加这一仪式。优选法院判决的多数意见抨击这一州法，理由是违反了宪法第一修正案关于表达自由条款的规定。对此，法兰克福特大法官回应道：
历史上饱受中伤和迫害的少数派，不可能对我们宪法所保障的各项自由漠不关心。纯粹就我个人的立场而言，我衷心支持法院判决意见中那些一般性的自由主义观点，并终我一生对其身体力行。不过身为法官，我们既不是犹太人也不是异教徒，既不是天主教徒也不是不可知论者。无论我们祖上是较早的还是最近的新大陆移民，我们对宪法都同等忠诚，并受到自身司法义务的同等约束。作为优选法院的一员，我无权将自己的个人政策见解写进宪法之中，无论我认为这些见解是多么珍贵，或者无视它们是多么有害……毫无疑问，向国旗敬礼未必能促进爱国主义。但是，法院宣告“非自由的法令”(illiberal legislation)无效，也未必能促进自由精神。Id. At 646, 670(dissent)。
出于相同的理由，大法官雨果？布莱克(Hugo Black，1937―1971年在任)也曾批评了自己的同僚，因为后者认为康涅狄格州的《生育控制法》侵犯了公民隐私权，从而宣布其无效。“就该法律而言”，布莱克大法官说道，“我和我的同僚都认为它很有冒犯性……我的同僚宣布其违宪。但我不赞成他们的结论，即该法律因为品质不良而违反了宪法。”Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 507(1965)(dissent)。法兰克福特和布莱克这些大法官藉此明确了他们的信念，那就是优选法院如何判决和它判决了些什么是同等重要的。
的确，当面对当事人根据特定理由提起的一桩诉讼时，任何一位尽责的大法官总是首先会发问： 优选法院是否有权裁决该案。see Trop v. Dulles, 78 S. Ct. 590, 608(法兰克福特大法官的反对意见)：
在对权力的和对权力的明智行使之间――在权限问题和审慎性问题之间――的差别进行严格审查之际，要特别警惕这两个极易混淆的概念之间关键性的、但又很微妙的关系。还需要一种训练有素的意志力，去坚持这种差别。站在超然的立场上追求智慧的解决方案，并无视自己在某一事务中坚定持有的怎样做才算明智的观点，这实在不容易做到。但是制定政策并非优选法院的事务。优选法院必须严格遵守对自身权力的那些，以防止优选法院推行自己认为是明智的或有见识的观点。自我约束是遵守司法誓言的精髓所在，因为宪法并未授权法官判断国会和行政部门所实施的事务是否明智。大法官毕竟不是身穿黑袍的堂吉诃德，后者在和不正义现象做抗争时必须全力以赴。大法官的身份并未宽泛地授权其去实现正义。相反，这种身份约束大法官只能行使宪法第三章和那些国会制定法授予他的、附有具体要求的权力。
大法官是否有权判决当事人提起的特定案件，是一个包含了两方面内容的问题。一方面是实质性问题，6包括： 宪法条款或者当事人所援引的宪法条款的含义是什么？大法官应当从宽还是从严解读相关条款？应当保守地还是自由地进行解读？应当遵从条款的原初含义还是依据时代需要？另一方面是程序性问题，包括： 法院是否真的有权审理该案？摆在面前的是一个案子抑或只是一场争议？当事人有诉权么？解决讼争的时机是否成熟？让法院来判决的话，实际能否对原告的损害赔偿请求进行救济？
这两方面的问题经常交织在一起，因为保守派主张对原初意图的忠诚，通常拥护司法克制；e.g., H. Ball, Judicial Craftsmanship or Fiat(1978); Graglia, “Judicial Review on the Basis of ‘Regime Principles’: A Prescription for Governance by Judges,” 26 So. Tex. L .J .435(1985).相反，自由派主张对时代需要的关照，通常拥护司法能动。e.g., M. Perry, “The Constitution，The Courts，and Human Rights(1982); Brest，The Misconceived Quest for the Original Understanding,” 60 B. U. L. Rev. 204(1980); Sandalow，“Constitutional Interpretation,” 79 Mich. L. Rev. 1033(1981).主张依据立法原意来解释宪法的观点，被普遍认为恰好论证了优选法院的司法角色是受的。例如，倘若制宪者原本不想让优选法院行使司法审查权，或者制宪者只是想让优选法院在明确限定的情形下行使这项权力，那么忠实于原意就会要求司法克制。因此，保守派经常质疑司法审查的正当性，博克(Bork)法官曾言： “‘我们是否都……受立法法机构中的多数派的支配？’宪法对此未置一词，但正确答案一定是‘是的’。” “Neutral Principles and Some First Amendment Problems,” 47 Ind. L. R. 1, 11(1971)。并不断劝诫法院应遵从立法多数主义。Ibid.
另外，依据业已感知到的时代需要对宪法进行实质性解释的观点，则经常被用来论证优选法院应担当起一种更全面的政治角色。Chayes, “The Role of the Judge in Public Law Litigation，” 89 Harv. L. Rev. 1281, 1316(1976)。例如，优选法院已然成为一个可以有效推动政治、经济和社会变革的机构，那么对时代需求的关照，就会要求司法能动。毫不奇怪，自由派活动家热烈称赞法院作为变革主体所具有的那些独特优点，而那些优点远不限于法院能够摆脱政治压力的干扰。 Ibid.那些可想而知的论据的力度取决于相互间的一致性，从而强化了程序性和实体性论据之间的关系。
实体性论据和程序性论据之间的关系，实际上极其复杂。一位相信自己受到宪法原意制约的大法官，有可能对宪法文本做出较为灵活的解释，只要他认为那样解释符合制宪者的原意。于是，坚称自己受制于制宪者们所拟定的宪法文本以及他们如何理解宪法文本的布莱克大法官，对言论自由条款做出了宽泛的解释。因为他相信，制宪者们意图禁止所有针对言论的官方管制。就像他的一句口头禅： “法无规定”就意味着不受法律约束。马丁？夏皮罗(Martin Shapiro)教授就此指出：
如果一些中立原则存在的话，那么大法官们的裁量解释就无所谓积极或消极。一旦宪法性判决纯粹被视为是下判决的大法官们的政策偏好，那么大法官们就可以随心所欲地决定是否给自己的成见进行权威性认证。但是，如果他们发现了蕴含在法律和宪法之中的中立原则，他们看似有强烈的道德意愿来实施这些原则。
Shapiro,“Judicial Modesty: Down with the Old!―Up with the New?” 10 UCLA L. Rev. 533,540(1963).此外，也有大法官确信制宪者期望优选法院赋予宪法中的概括性条款以新的含义，目的是“让宪法适应人类事务中的各种各样的危机”当然，这是马歇尔大法官的措辞。Marshall v. Maryland, 17 U.S.(4 Wheat.)316,(1819). 托马斯？格雷(Thomas Grey)教授显然持这种观点，即制宪者们想要优选法院根据自然法原则解释“宏伟的概括性条款”。 Grey，Do We Have an Unwritten Constitution? 27 Stan. L. Rev. 703, 710(1975). 罗伯特？赛德勒(Robert Sedler)教授总结道： “总之，根据格雷关于原意的观点，非解释性的审查是正当的，因为这与制宪者们的意图接近一致，即宪法同时包含了不成文的更高法律原则和对政府权力的书面。”Sedler, “The Legitimacy Debate in Constitutional Adjudication: An Assessment and a Different Perspective，” 44 Ohio St. L. J. 93, 104(1983).
赛德勒教授的结论不一定是根据格雷教授关于制宪者意图的评价得出的。两位教授显然都认为，自然法并不是一些恒定的原则，而是一个始终在变的集合，而这个集合由一些持续变动的原则所构成。此外，两位教授显然都认为，那些自然法原则并没有体现在宪法的书面文本中，因此它们并不构成对宪法含义的注解。相反，它们构成了一个独立的、外在于宪法的原则集合体。。7因此，对原意的忠诚可能会要求较灵活的解释结果和司法能动；反之亦然。一位相信优选法院能够自由地裁判案件的大法官，也有可能认为在某个特定案件中，优选法院应当自我克制并不做决定。或者，一位对相互竞争的公共政策进行谨慎平衡的大法官，合乎想象地做出了一个保守的裁判。因此，对时代需要的关照将会主张司法克制和保守裁判。换句话说，在理论上存在四种而不是两种裁判方式。一位司法能动主义者，可能会对一条实体性条款做出宽泛(自由)的或者严格(保守)的解释。同样，一位支持司法克制的人，也可能会宽泛(自由)地或者严格(保守)地解读一条实体性条款。主导宪法解释争论的两种不同理论的支持者们，被分别贴上了上述标签。这些标签掩盖而不是澄清了实体性问题与程序性问题之间复杂的交互关系。在某些情形中，这些标签反映了支持者们预设的实质性偏好： “联邦主义”对阵“州权利”，或者“保守的”对阵“自由的”。在其他情形中，8这些标签反映了其支持者的程序性偏好： “司法克制”对阵“司法能动”，或者“非解释性的”(non？interpretivist)对阵“解释性的”(interpretivist)。在20世纪30年代，争论往往使用“保守的”和“自由的”措辞。至50年代，则使用“司法克制”和“司法能动”的措辞。在今日，争论使用的是“解释性”和“非解释性”的措辞。一种令人不安的趋势是，如今问题已经转变成了“是否应当解释宪法”，而不是“应当怎样解释宪法”。第一组标签表明： 法官对特定结果的意识形态偏好，决定了他在个案表决时的投票；第二组标签表明： 法官对自身角色的定位，决定了他的投票。不幸的是，如果存在一种关于法官应当如何裁判的理论，那么没有哪一个标签能够全面把握到那些综合在一起的、作为该理论之基础的实体性和程序性内容。第二章选择： 法官应当像政治家还是像工艺师那样行事？
9第二章选择： 法官应当像政治家
还是像工艺师那样行事？
“工艺师”和“政治家”较精准地描绘出了供职于法院中的法官的不同类型。在裁判案件之际，工艺师或技术型法官首先从宪法文本中寻求指导，其次是制宪者对宪法文本的理解。纯粹的技术型法官认为自己没有裁量权限，法官所做的选择只能是制宪者的选择，前者只是对后者的那些选择进行了解释和适用。大法官欧文？罗伯特(Owen Robert, 1930―1945年在任)曾经如此形容过自己的工作： “(我的工作)就是将系争宪法条款适用于那些被质疑的制定法，判断后者是否与前者相一致。”United States v. Butler, 297 U.S. 1, 62(1936). William Van Alstyne教授同情地阐释了罗伯特大法官的一段经常被奚落的陈述：
尽管罗伯特大法官的声明显然招致了各种细致的批评，但它作为对司法职责的简明总结，是值得我们思考的。可以确定的是，他将司法作业比作单纯的机械运作，将会招致批评；将司法工作简单想象成躺在T形广场上判断一条线是否平行于另一条线，这甚至不符合普通公民对司法工作难度的印象，更不用说那些参与宪法诉讼的专业人士了。但是这一建议――大法官们在进行违宪审查时也应该像在审判席上那样真诚地关注准确性问题――仍然是一个得到广泛且持久呼吁的建议。事实上，较之其他个别陈述，罗伯特大法官的这个陈述能更准确地点明： 大多数民众究竟希望从优选法院那里获得些什么。
Van Alstyne, “Interpreting This Constitution: The Unhelpful Contributions of Special Theories of Judicial Review,” 35 U. Fla. L. Rev. 209, 225(1983).大法官布莱克(Black)――美国优选法院历史上的文义解释论者――的日常言行，表明他也持有类似的看法。当被问及自己如何判案时，布莱克大法官从口袋里掏出一本翻旧了的《宪法》册子，回答道： “我在这里寻找答案，直到找到为止。”“Justice Black and the Bill of Rights,” 9 Sw. U. L. Rev. 937, 938(1977)(reprinted from a CBS New Special of Dec. 3, 1968).事实上，一位坦诚的技术型法官会承认： 宪法文本不可能为每一个问题提供现成的答案。因此，技术型法官的目光有时候必须超越宪法文本，诉诸宪法文本制定者的原意。
不过，技术型法官仍把大量精力花费在宪法文本上。政治家类型的法官往往从语法上分析宪法文本，而技术型法官更倾向于运用各种各样的解释准则、运用对宪法起草者遣词造句之际的意图推定来对宪法文本进行严密地分析。波斯纳法官摒弃了“罩在基于其他理由所做判决上的遮羞布”等解释准则。Posner，“The Meaning of Judicial Self？Restraint,” 59 Ind. L. J. 1, 5(1983). Posner, “Statutory Interpretation―In the Classroom and in the Courtroom,” 50 U. Chi. L. Rev. 800, 800？817(1983)详细阐述了这个主题。例如，后者会审视某个特定的语词在文本中其他地方的用法，并且对任何否定这一做法或让其他文本语词显得多余的解释，持不以为然的态度。
联邦优选法院在Hurtado v. California(1884)Hurtado v.California, 110 U.S.516(1884).一案中的判决，就是例证。该案的争点是： 大陪审团是否可以根据宪法第十四修正案的正当程序条款，起诉州政府。仅仅适用于联邦政府的第五修正案，10规定了大陪审团可以起诉联邦政府，该修正案同时也规定了正当程序保障的内容。优选法院的判决是： 第五修正案的正当程序保障内容，不可能包括大陪审团的起诉权。因为这样的结论会导致在规定大陪审团起诉权的同一修正案中，出现了多余的附随规定。优选法院进一步认为，无论制宪者前后怎样使用“正当程序”一词，其含义都是相同的。据此，优选法院得出的结论是： 第十四修正案中的正当程序条款，并不包括大陪审团对州政府的起诉权。
技术型法官相信这种类型的文本解释是基础性的，因为其间运用的解释准则合理地推断了制宪者是如何使用相关语词的。还有，制宪者当时还熟悉这些准则，因而预料到他们所使用的语言会被如此分析。的确，首席大法官马歇尔在他所做的那些极负盛名的判决书中，都一再诉诸各种各样的解释准则。Hurtado v. California, 110 U.S. 516(1884).由于制宪者原意是技术型法官从事解释时的指导原则，他们总是从宪法文本的字面入手去寻求答案，因为他们认为文本是确定制宪者原意的很好证据，即使文本自身是模糊的。see, e.g., Marbury v. Madison, 5 U.S.(2 Cranch)137(1803); Gibbons v. Ogden, 22 U.S.(9 Wheat.)1(1824); McCulloch v. Maryland, 17 U.S.(4 Wheat.)316(1819).
即使某一法律文件的精神――特别是宪法――受尊重的程度并不亚于其文字，但其精神还是主要体现在语词之中……在任一个案子中，如果一项条款的字面含义并没有与同一法律的其他条款矛盾，那么其字面含义就不会被置之度外，因为我们认为立法者不可能认为他们的措辞是如此怪异，以至于全体人民将毫不犹豫地联合抵制其适用，而情况一定是该条款在适用上是荒谬且不公正的。
不幸的是，宪法文本自身经常是模糊不清的，就如麦迪逊所承认的那样：
……人类彼此交流观念时所运用的媒介，会带来新的窘迫。语词的使用是为了表述观点。因此，一个清晰的表述不仅要求观点的内容是明确的，还要求用来表述观点的语词是准确、无歧义的。但是没有哪种语言可以丰富到对每一个复杂的观点，都备有相应的语词和句子，也没有哪种语言可以在表达不同观点时不产生任何的歧义。所以，无论被描述对象的边界本身是多么清晰，也
