反不正当竞争法新原理(原论)

新修订《反不正当竞争法》颁布之后，作者结合参与立法过程中的所思所想以及20年来对于该法的实务经历和理论研究的体会，撰文阐释新修订法律的精神和内容，并结合具体制度和行为进行了深度探讨。

2016年国务院有关部门正式启动《反不正当竞争法》修订工作以后，为配合和参与法律的修订，廓清对于反不正当竞争法的认识，作者先后撰写了有关反不正当竞争法的历史由来、发展节点和现代精神的文章。在这些文章的基础上，经整合、扩张并增加新资料，尤其是结合新修订法律和新近裁判，形成了本书。本书结合《民法总则》和新修订《反不正当竞争法》的有关规定，紧密结合司法实践，就两法之间的一般关系、反不正当竞争法在法益保护、行为判断方式等方面与民事制度的连接点进行了探讨，对于反不正当竞争法的现代定位、竞争法取向以及判断范式等进行了专题研究。

孔祥俊，现任上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，上海交通大学凯原法学院院长，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长。曾任最高人民法院审判委员会委员，知识产权庭庭长，第一巡回法庭副庭长，行政审判庭副庭长，一级高级法官。曾任国家工商行政管理局公平交易局副处长。曾兼任中国知识产权法研究会副会长，中国科技法学会副会长，中国知识产权研究会副理事长，中国市场监督管理研究会副会长，国际保护知识产权协会中国分会副会长。2006年入选中国法学会“第五届全国杰出青年法学家”，2009年入选最高人民法院“全国法院首届审判业务专家”，三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球拥有影响力50位知识产权人物”。著有《反不正当竞争法的适用与完善》（1998年）、《商业秘密保护法原理》（1999年）、《反垄断法原理》（2000年）、《反不正当竞争法新论》（2001年）、《反不正当竞争法原理》（2005年）、《商标与反不正当竞争法：原理与判例》（2008年）等学术著作近30部。在《中国法学》《法学研究》等刊物发表学术论文数十篇。

目录第一章  反不正当竞争法要义第一节  扑面而来的市场精神与现代气息一、继承基础上的创新二、浓郁的时代意识与现代化定位三、强烈的竞争自由意识和自觉四、竞争法定位的名副其实第二节  一般条款的定位与适用：开放与节制一、一般条款的定位二、第2条规定的基本精神三、一般条款的构成元素与适用方式四、法益保护的“三元叠加”五、竞争关系与不正当竞争行为六、一般条款的适用第三节  现代性和时代性的行为制度建构一、列举性行为的适度增设和着重细化二、仿冒混淆行为：商业标识的全覆盖三、虚假宣传：误导性本质的回归四、商业秘密保护的形同实异五、互联网条款：宣示意义大于实用价值六、商业贿赂行为：适用范围上的明晰第四节  结语第二章  民法视野中的反不正当竞争法第一节  国际视野下的“两法”关系一、反不正当竞争法与民法的历史渊源二、反不正当竞争法的独立或者相对独立性三、我国“两法”的一般关系第二节  反不正当竞争法益保护的民事定位一、民事权利、知识产权与反不正当竞争保护二、民事利益：反不正当竞争法所保护法益的基本形态三、民事利益与一般竞争利益四、竞争利益与竞争性损害五、违法行为不产生法益第三节  行为法属性与非“权利侵害”性判断范式一、与侵权认定模式的对照：权利侵害式与行为谴责式二、营业权与不正当竞争行为的判断三、考量元素与竞争法特质第四节  结语第三章  反不正当竞争法的新定位第一节  反不正当竞争法新定位的多重反思一、由知识产权辅助保护法到竞争法功能日趋强化的非知识产权法二、由经营者保护法到兼及消费者保护的社会法三、由市场竞争法到市场行为法四、由公平的竞争观到效率和创新的竞争观第二节  法律的新定位与竞争关系的新界定一、竞争行为与竞争关系的争议二、竞争关系的扩张与虚置三、市场竞争法的定位与放弃竞争关系的要件地位第三节  反不正当竞争法的竞争法特质与不正当竞争的定性一、当代反不正当竞争法的基本特质二、“非公益不干扰”原则与效率的竞争观第四节  调整行为的定位一、不正当竞争行为的“杂烩性”二、“杂烩性”特点的特别价值第五节  结语第四章  反不正当竞争法的现代化第一节  由传统到现代：历史阶段及现代化特征一、前《巴黎公约》工业化时期二、《巴黎公约》推动发展时期三、后《巴黎公约》现代化时期第二节  反不正当竞争法现代化的理念与制度架构一、在法律体系中的定位问题二、由公平到效率的目标追求三、多元保护目标四、竞争关系的宽解释与弃置五、具体制度层面的现代化第三节  我国反不正当竞争制度的现代化一、在我国法律体系中的角色定位二、保护对象的“三叠加”与行为法定位三、具体制度的现代化设计第五章  反不正当竞争法的竞争法取向第一节  历史与现实中的竞争法定位一、竞争法取向的历史与现实二、竞争法取向的几点启示三、两种取向的相互关系第二节  我国《反不正当竞争法》的竞争法取向一、当前理论与实践中的知识产权化倾向二、竞争法取向的基本定位三、竞争法取向与知识产权保护取向的主从关系第三节  竞争法取向的实现方式一、竞争行为正当性的判断模式二、竞争行为正当性判断的商业伦理标准三、不能将“合法权益”专有权化第六章  反不正当竞争的基本范式第一节  竞争行为正当性判断的竞争观一、动态的而非静态的竞争观二、竞争属性与竞争观第二节  法益损害中性的损害观一、损害观：竞争性损害的中性二、损害中性源于竞争属性第三节  法益损害中性的法益观一、正当性判断并非立足于可诉的“法益”二、行为特性是正当性判断的基点第四节  行为规制范式与权衡性利益衡量路径一、判断不正当竞争行为的利益衡量特性二、美、德类似裁判分析三、中外不正当竞争判断范式比较四、当前司法中的判断范式转向五、小结第五节  余论：市场生态与司法谦抑第七章  论姓名权与姓名的商品化权益第一节  乔丹案的几点思考第二节  名不副实的姓名权保护一、姓名权的保护思路二、乔丹案在姓名权保护上的额外考量第三节  姓名权与姓名的商品化权益之二元分立保护一、三种代表性的保护模式二、我国法律采取二元分立保护模式之分析第四节  二元分立保护的必要性与正当性一、保护路径的选择取决于权利性质的差异二、姓名的商品化法益具有独立构成元素三、定位为受法律保护的民事利益第五节  商品化权益保护中的形式主义与功能主义一、形式主义与功能主义二、商品化权益保护的公共政策性三、两种因素与外国人姓名的商品化权益四、两种因素与道德评价和道义观第六节  结语第八章  作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构第一节  作品名称和角色名称司法保护态度的演变一、由全面的否定保护到反不正当竞争保护二、商标授权确权中的商品化权益保护三、由个案裁判到一般规则：司法解释的明确规定四、保护态度在演变中的质变第二节  保护正当性之主流观点的质疑一、先存的还是后生的在先权利二、对于“两类作品”商品化权益正当性的主流认识三、不是著作权的延伸保护和衍生权利四、劳动价值论和商业价值侵占论能否为正当化理由五、遏制混淆的正当性理由六、对于保护正当性主流观点的总体评价第三节  “两类作品”商业标志性权益的定性与制度设计一、商品化行为（活动）：保护的基础和桥梁二、纳入商业标志性权益的正当性和必要性三、纳入商业标志性权益的制度构造第九章  商品名称、包装、装潢法益的属性与归属第一节  问题之提出一、纠纷解决的完美与法律精神的缺失二、优选法院裁判的应有定位问题三、直觉与理性和经验与逻辑的关系第二节  商品名称、包装、装潢的民事利益属性一、商品名称、包装、装潢的利益属性二、从法益的特性看“红罐凉茶”案判决第三节  特有名称、包装、装潢的生成机制与归属判定一、一、二审判决确定归属的依据二、特有名称、包装、装潢法益的生成机制三、以独立的识别性为保护基础四、商誉的溢出效应、反射利益与道德性的“背景权利”五、商标使用许可合同在确定包装、装潢归属中的价值六、基于历史因素的裁判问题七、法律原则和一般概念需依赖具体的规则八、共同享有的潜在问题与冲突第四节  结语：司法的逻辑与限度第十章  商业外观的法律保护第一节  商业外观的界定一、商业外观的含义二、商业外观的特殊情形第二节  商业外观的特性一、商业外观的标识性二、商业外观的整体性三、商业外观的独立性第三节  保护商业外观的基本法例一、商业外观保护的两种立法例二、立足于混淆的商业标识保护三、立足于商业成果的法律保护四、保护商业外观的其他国际性看法五、保护商业外观的法理分析第四节  我国商业外观的法律保护一、知识产权法律体系中的商业外观保护二、反不正当竞争法保护商业外观的可能性三、保护商业外观的条件四、竞争自由与商业外观保护五、我国商业外观法律保护之展望后  记