杜万华大法官民事商事审判实务演讲录

本书是最高人民法院主管民商事审判工作的审判委员会专职委员杜万华就近年来民商事审判实务中各级法院反映突出的热点难点问题进行解答的专业指导图书。杜万华大法官在最高人民法院工作期间，除审理各种民事商事案件外，还参与过全国人大常委会众多民事商事立法工作，主持和领导过大量民事商事司法解释的起草工作。例如，参与起草了物权法、侵权责任法、民事诉讼法、消费者权益保护法等法律；主持和领导制定了婚姻法司法解释、劳动争议司法解释、民事诉讼法司法解释、道路交通司法解释、网络侵权司法解释、商品房买卖司法解释、国有土地出让转让司法解释、农村土地承包司法解释、食品药品消费者权益保护司法解释、旅游司法解释、物权法司法解释、证券法司法解释，等等。除此之外，对于各种民事商事司法政策指导意见和人民法庭工作，他都竭尽全力抓好主管工作。在承担繁重的案件审理和对下指导任务之外，杜万华大法官应国家法官学院之请，曾长期担任“民事商事审判工作的热点、难点”课程讲授工作。同时，应地方法院和高校同志们的邀请，他也结合我国民事商事审判工作实际作过一些演讲。这些演讲主要以解决民事商事审判工作中出现的问题为目的，实用性强。广大学员或听众希望能将杜万华大法官的这些讲座内容集结出版，可以在课后反复学习，以提高处理司法实务问题的能力。鉴于直接听受讲座的人员数量有限，而杜万华大法官的讲座内容对广大法律工作者的工作都有所助益，我社为满足广大读者的学习需要，将杜万华大法官的演讲稿整理出版。本书的内容包括四个方面：一是民事商事审判中必然涉及的基本理念问题。例如，公平正义的认识问题，民事商事审判的职能问题，调解和裁判的关系问题，巡回审判与坐堂问案的定位以及两者的关系问题，人民陪审制度如何认识问题，人民法庭的性质、职能和定位问题，等等。二是民事商事审判所涉及的实体法律问题。例如，物权纠纷特别是“一物二卖”问题，国有土地出让纠纷问题，农村承包土地纠纷问题，建筑工程承包问题，房屋买卖问题，合同纠纷问题，侵权纠纷特别是人身损害赔偿纠纷问题，婚姻家庭纠纷问题，劳动争议问题，等等。三是民事诉讼程序问题。2012年《民事诉讼法》修改后，特别是民事诉讼法司法解释正式公布后，许多新的制度需要明确，许多新的理念需要解释。例如，如何正确认识程序公正及程序公正与实体公正的关系问题，如何明确不同民事诉讼程序的职能以解决民事审判实践中存在的不同程序同质化现象问题，如何正确理解民事诉讼的证据和举证证明责任问题，如何适用第三人撤销之诉的规定问题，如何开展执行异议之诉问题，如何开展公益诉讼审判工作问题，如何执行检察监督制度问题，等等。对这些问题，书中都尽可能给予较全面的说明阐释，以保证新的《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释能够在民事商事审判中较好地实施。四是附录的内容。附录主要包括三方面的内容。第一方面的内容是第八次民事商事审判工作会议的精神。第八次民事商事审判工作会是一次十分重要的会议。在这次会议上，周强院长作了非常重要的讲话。这次讲话确立了坚持民事商事审判“六项原则”，服务于“五大发展理念”的思路。为了贯彻周强院长讲话精神，杜万华大法官在此次会议专题讲话中对九个问题作了更为细致的解读。这对贯彻“八民会”精神可能会有帮助。第二方面的内容是家事审判方式和工作机制改革。最高人民法院已在2016年5月11日对这一改革进行了全面部署。杜万华大法官的一些讲话可能会对这一工作的推动起到一定积极作用，因此将其收入本书中。第三方面的内容是推进供给侧结构性改革，加强破产审判工作。为了推动这一工作，杜万华大法官2016年将相当大一部分精力放在破产审判工作方面，并开展了一系列调研工作。他对这项工作的心得都体现在几个演讲中。现将这些演讲稿收入本书，会有利于此项工作的推进和开展。在本书中，杜万华大法官以法社会学的视角对民商事审判中的热点难点问题进行了集中解答。其中蕴含了作者非凡的司法智慧与丰富的司法经验，全书内容言简而理明，可以帮助广大法律工作者掌握办案方法，理解最高人民法院制定司法解释的考量角度，指导广大法官办案梳理办案思路，明确法律适用标准。

杜万华，四川雅安人，1985年毕业于西南政法学院，获法学硕士学位。现任人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；兼任中国消费者协会副会长、西南政法大学博士研究生导师、中国应用法学研究所博士后科研工作站合作导师。长期从事法学教学及审判工作，直接参与或指导了大量重大复杂疑难案件的审理；先后参与《侵权责任法》《物权法》《民事诉讼法》等法律的立法工作，并主持制定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等十多部司法解释；在《现代法学》《法制与社会发展》《法律适用》《人民司法》等学术刊物上发表论文十余万字，出版《马克思法哲学与法律社会学理论研究》《马克思法哲学初探》等多部专著，主编了《合同法精解》（上下册）《贵州文斗寨苗族契约法律文书汇编》《法学概论》（全国高等法学教材）等多部著作。

第一讲民事审判中的热点、难点问题（一）
一、关于民事审判中的公正问题
（一）公正的特点
（二）关于公正与效率的关系问题
二、关于“一物二卖”的问题
（一）两份合同均为有效合同
（二）两份合同均未履行的情况下，应坚持签订在先的原则
（三）一方买受人已经取得标的物所有权的，应坚持物权优先的原则
（四）买受人均未取得标的物所有权的，应坚持占有在先的原则
（五）一方当事人已经履行合同的，应坚持履行在先的原则
三、关于房屋预售款的问题
四、关于“黑白合同”的问题
五、关于物权变动与合同效力的关系问题
第二讲民事审判中的热点、难点问题（二）
一、关于《侵权责任法》中的几个法律问题
（一）关于死亡赔偿金的法律问题
（二）关于雇主责任的问题
二、关于土地承包经营权纠纷的问题
（一）关于集体经济组织成员起诉请求获取土地承包经营权，人民法院是否应当受理的问题
（二）关于土地承包经营合同签订后土地承包经营权纠纷的受理问题
（三）关于土地承包经营权侵权纠纷的受理问题
（四）关于土地承包经营权流转纠纷的问题
（五）关于农民承包土地的征收补偿费用分配问题
（六）关于土地承包经营权继承的问题
（七）关于土地承包经营权能否抵押的问题
三、关于学员所提的问题
（一）关于外嫁女的土地承包经营权问题
（二）关于农村集体经济组织成员资格认定及农转非人员分配征地补偿费的问题
（三）关于死亡赔偿金的诉讼主体资格问题
（四）关于土地承包经营权的份额分割问题
（五）关于土地承包经营权的继承问题
第三讲民事审判中的热点、难点问题（三）
一、正确把握国有出让地使用权转让的法律关系
（一）正确认定出让地使用权转让中的无权处分行为
（二）土地的投资开发情况不影响土地使用权转让合同的效力
二、正确把握国有划拨地使用权转让的法律关系
（一）划拨地使用权不能作为投资，与他人合作开发房地产
（二）正确认定划拨地使用权转让合同的效力
三、关于法律文书能否直接导致物权变动的问题
四、关于《侵权责任法》中的几个问题
（一）关于《侵权责任法》第4条的理解与适用问题
（二）关于《侵权责任法》中的归责原则与举证责任的关系问题
第四讲民商事审判中的基本理论问题
一、关于民商事审判中的司法公信力问题
二、关于民商事审判工作的目的问题
三、关于民商事审判工作中的调判关系问题
四、关于民商事审判工作如何贯彻落实人民陪审员制度的问题
五、关于被拆迁人员安置补偿权利的认识问题
第五讲当前民商事审判中的难点、热点和前沿问题
一、关于《侵权责任法》实施的问题
（一）关于《侵权责任法》适用的时间问题
（二）关于鉴定的问题
（三）关于民事侵权责任与刑事责任、行政责任的关系问题
（四）关于雇主责任的问题
二、关于《物权法》适用的问题
（一）关于出让土地使用权转让的问题
（二）关于划拨土地使用权转让的问题
第六讲民商事审判工作中应当注意的基本观点
一、关于民商事审判所维护的公平正义问题
（一）如何理解民商事审判工作中所涉及的公平正义问题
（二）关于公平正义的分类问题
二、关于司法功能的问题
三、关于调判关系的问题
四、关于巡回审理和坐堂问案的关系问题
五、关于民商事审判的公信力问题
六、关于人民陪审员的问题
第七讲当前人民法庭工作应该注意的问题
一、关于人民法庭的设置问题
（一）设置人民法庭的必要性
（二）人民法庭设置的原则
（三）当前人民法庭设置工作中应当注意的具体问题
二、关于人民法庭如何履行好司法审判职能的问题
（一）人民法庭要捍卫社会公平正义
（二）人民法庭要严格依法办事
（三）人民法庭要维护社会主义法治秩序
（四）人民法庭要维护当事人的诉讼权利
三、关于调解和裁判的关系问题
（一）正确处理调判关系的重要性
（二）如何做到调判结合
四、关于正确处理好巡回审理和坐堂问案关系的问题
第八讲审理侵权纠纷案件应当注意的问题
一、侵权损害赔偿责任的确定
（一）侵权行为的认定
（二）侵权责任的归责原则
二、侵权责任主体的确定
（一）由侵权行为人承担侵权责任
（二）由监护人承担侵权责任
（三）由雇主承担侵权责任
（四）由安保义务人承担侵权责任
（五）由未尽教育管理职责的人承担侵权责任
（六）由有关组织和人员承担连带责任
三、侵权纠纷案件中当事人的确定
（一）原告的确认
（二）被告的确认
四、连带责任
五、人身损害赔偿责任
（一）关于致人伤残时的赔偿责任问题
（二）关于致人死亡时的赔偿范围问题
（三）审理死亡赔偿金案件时应当注意的三个问题
六、过错相抵原则的适用
（一）被侵权人的过失可以减轻侵权人的责任
（二）被侵权人故意造成自身损害的，行为人免责
（三）过失相抵原则不适用于无民事行为能力人
（四）关于第三人导致物件侵权的责任承担问题
七、关于雇主责任的适用问题
（一）雇员执行雇主或者用人单位的指令时的侵权责任
（二）雇员在执行职务过程中违反雇主的指令造成他人损害的责任承担问题
（三）第三人对执行职务的雇员侵权时雇主的垫付责任
（四）第三人对未执行职务的雇员侵权时雇主不承担责任
（五）关于劳务派遣中的雇主责任问题
（六）关于个人劳务关系中的雇主责任问题
（七）关于志愿者的雇主责任问题
八、关于网络侵权的法律适用问题
九、未尽安全保卫和教育管理职责的侵权责任问题
（一）关于未尽安全保卫义务的侵权责任
（二）对无民事行为能力人未尽教育管理职责的侵权责任
（三）第三人侵权时公共场所管理人、群众活动组织者和教育机构未尽合理保护义务的侵权责任
十、关于产品责任问题
第九讲道路交通侵权纠纷案件的法律适用问题
一、关于道路交通损害赔偿的问题
（一）要审理好道路交通损害赔偿案件，必须审查清楚侵权法律关系
（二）要审查清楚道路交通事故损害赔偿纠纷案件中的保险关系
二、关于道路交通人身损害赔偿责任的范围问题
（一）致人伤残的赔偿范围
（二）致人死亡的赔偿范围
三、关于盗抢车辆发生交通事故的赔偿责任问题
四、关于雇主责任在道路交通事故损害赔偿中的运用问题
第十讲当前我国民间借贷纠纷案件审理的若干问题
一、我国民间借贷的过去、现在和未来
二、民间借贷关系的含义、特点及审理民间借贷案件的一般原则
三、划清民间借贷关系与刑事犯罪的界限
四、民间借贷关系的主体与借款合同效力的关系
五、民间借贷行为与借贷关系效力的关系
（一）民间借贷行为的效力问题
（二）民间借款合同的履行问题
（三）借条能否证明借贷关系成立的问题
（四）欠条能否证明借贷关系成立的问题
六、关于民间借贷的清偿顺序问题
七、关于民间借贷的担保问题
八、关于民间借贷中的虚假诉讼问题
第十一讲婚姻法司法解释（三）的理解与适用
一、婚姻法司法解释（三）制定的背景和经过
（一）婚姻法司法解释（三）制定的背景
（二）婚姻法司法解释（三）制定的过程
二、婚姻法司法解释（三）的主要内容
（一）婚姻法司法解释（三）关于婚姻家庭身份关系的规定
（二）婚姻法司法解释（三）关于婚姻家庭财产关系的规定
三、婚姻法司法解释（三）中被误读的问题
（一）关于儿媳、女婿是否对父母为子女一方购买的房屋享有权利的问题
（二）关于夫妻一方离婚后其他生活困难如何解决的问题
（三）关于婚姻法司法解释（三）是否会鼓励男人“包二奶”的问题
（四）关于农村妇女权益的保护问题
（五）关于婚姻法司法解释（三）的价值取向问题
四、关于婚姻法司法解释（三）的导向问题
……
第十二讲劳动争议司法解释（三）的理解与适用
第十三讲《物权法》的理解与适用
第十四讲《民事诉讼法》修改对民事诉讼工作的影响及适用要求
第十五讲民事诉讼法司法解释的理解与适用
附录