先行行为论--聚文网

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内容简介

先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到多数学者赞同和司法判例支持，它和法律规定、契约约定，并列为历史最悠久的三大保证人类型。“因自己之行为致发生一定之危险者，负防止其发生之义务”，这是先行行为保证人类型最原始的法理基础，符合人类直觉的正义情感。问题是，在实证法层面，在遵循罪刑法定原则的前提下，如何对先行行为不作为犯进行处罚。《先行行为论》认为，可以根据先行行为作为义务程度的强弱来判断其是否成立以及成立何种不纯正不作为犯。

作者简介

谢绍华，男，1967年生，河北唐山市人。北京政法职业学院教师。北京大学法律硕士，中国人民大学法学博士。曾在《政法论坛》、《中国刑事法杂志》等刊物发表论文多篇。

第一章导论
第一节先行行为的渊源
第二节先行行为理论研究的现状
第三节本书拟讨论的问题
一、先行行为保证人地位的肯定与否定
二、先行行为不作为犯的作为义务程度
三、先行行为保证人类型与其他保证人类型的关系
四、刑法上的先行行为与侵权法上的先行行为的比较
五、先行行为是否限于违法行为
六、先行行为是否包括犯罪行为
七、先行行为不作为犯的结构
八、先行行为不作为犯与结果加重犯
九、先行行为不作为犯的因果关系
十、先行行为不作为犯是否适用危险升高理论
十一、结果可避免性的判断
十二、先行行为不作为犯理论与自我答责理论适用醉酒驾车行为
第四节本书中的术语使用说明
一、先行行为与危险前行为
二、保证人地位与作为义务
三、先行行为与先行行为不作为犯

第二章先行行为地位论
第一节先行行为保证人地位肯定论
一、学说对先行行为保证人地位的提倡
二、判例对先行行为保证人地位的支持
三、立法对先行行为保证人地位的肯定
第二节先行行为保证人地位否定论
一、立法对先行行为保证人地位的犹豫
二、判例对先行行为保证人地位的异见
三、学说对先行行为保证人地位的否定
第三节先行行为保证人地位之我见
一、先行行为保证人地位之坚持
二、先行行为保证人的作为义务程度

第三章先行行为本体论
第一节广义上的先行行为范畴
一、先行行为保证人类型与其他保证人类型的关系
二、刑法上的先行行为与侵权法上的先行行为
第二节刑法上先行行为不作为犯的结构
一、先行行为不作为犯之“先行行为”
二、先行行为之后的“不作为”
三、先行行为不作为犯的可能态样
第三节先行行为不作为犯与结果加重犯
一、结果加重犯简述
二、先行行为不作为犯与结果加重犯的区别
三、先行行为不作为犯与结果加重犯的法律适用

第四章先行行为归责论
第一节先行行为不作为犯与因果关系理论
……
第五章结论
参考文献
后记

摘要

    （一）形式的保证人类型之先行行为
     耶赛克在《德国刑法教科书》（总论）中指出，“对刑法而言，具有重要意义的是保证人义务究竟能以何等方式进行表述和，传统的划分方法是以法义务产生的根据为准的，也就是形式的法义务理论。按传统的形式的法义务理论，保证人义务产生的根据有法律、契约和先期实施的具有危险性的行为”。
     日本的传统见解是在法律、契约与事物管理、条理三个方面寻找作为义务的根据，其中，习惯或者条理就包括先行行为的作为义务。例如，大蟓仁认为，作为义务的法的根据包括以下三种：法令情形；基于法律行为（契约、事务管理）的情形；基于习惯或者条理而承认的场合。这里具体又分为：基于监护人地位的作为义务；基于管理人地位的作为义务；基于卖主地位产生的作为义务；基于先行行为产生的作为义务。②
     我国台湾地区学者关于保证人类型的观点纷繁复杂，但均将先行行为作为其保证人类型之一。其中较有代表性的观点有“二分说”、“三分说”、“六分说”。“二分说”认为作为义务的发生根据有：法律上的防止义务；因自己行为的防止义务。

……

先行行为论

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