劳动人事争议仲裁案例选编（第1辑）

在调解仲裁法实施三周年、办案规则实施两周年之际，为增强各地仲裁机构对法律法规的理解和把握，进一步统一仲裁尺度、提高办案水平，编著邀请部分地方仲裁一线工作的同志编写了《劳动人事争议仲裁案例选编》(简称案例选编)。案例选编以调解仲裁法、办案规则为基础，紧密结合调解仲裁工作实际，突出对法律法规解读和应用的准确性、系统性和性，融理论和实用为一体，是调解仲裁系统干部职工及用人单位、广大劳动者学习理解调解仲裁法和办案规则的主要教材。 

销售提成是否属于劳动报酬的范畴？
劳动合同的生效是否等同于劳动关系的建立？
人职通知书是否能替代劳动合同？
个人承包经营者招用人员发生伤亡事故，工伤赔偿责任谁来承担？
再就业的内退职工与用人单位建立的是否为劳动关系？
用人单位不规范用工应承担怎样的法律责任？
提供挂靠经营的用人单位是否承担用工主体责任？
退休后打工能否建立劳动关系？
劳动者兼职是否影响劳动合同的效力？
劳动者在本单位的连续工作年限如何认定？
双重劳动关系下未签订书面劳动合同是否要支付二倍工资？
公司人事部经理未签订书面劳动合同，是否应该支付二倍工资？
工伤期间未签订书面劳动合同是否应当支付二倍工资？
劳动者因劳动合同变更提出辞职是否需要承担违约责任？
用人单位擅自调整劳动者工作岗位，劳动者能否要求解除劳动合同并支付经济补偿金？
私藏五块钱能否构成严重违反规章制度？
劳动者不同意变更劳动合同是否属于不服从工作安排？
杨某能否得到违法解除劳动合同的赔偿金？
用人单位如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件？
“临时工”是否可以签订无固定期劳动合同？
用人单位能否以变更经营方式为由单方解除劳动合同？
劳动者吃饭超时能否被解除劳动合同？
解除劳动合同经济补偿金如何分段计算？
终止劳动合同经济补偿如何计算？
用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可否同时主张违约金和赔偿金？
违法解除合同的，用人单位在支付赔偿金后是否还需支付经济补偿金？
用人单位设立的劳务公司能否向本单位下属企业派遣员工？
如何认定非全日制用工？
劳动者违反竞业条款如何承担违约责任？
本案劳务派遣关系是否成立？
用人单位转制后原服务期协议应否继续履行？
事业单位编外用工应否缴纳社会保险？
发包单位将经营权承包给无用工主体资格的自然人应由谁承担用工主体责任？
员工上下班途中发生机动车事故伤害能否兼得民事赔偿和工伤赔偿？
法院已判决人身损害赔偿伤者能否再获得工伤待遇赔偿？
集体劳动争议能否适用终局裁决？
超过工伤认定时效劳动者还能否享受工伤待遇？
工作人员辞职是否需要审批？
能否因为配偶违约扣其人事档案？
调解协议是否应得到支持？
辞退程序是否合法？
本案是否超过仲裁时效？
评价倒数第一能否视为考核不合格？
考核不合格能否作待岗处理？
岗位聘任合约是否影响原合同效力？
辞聘是否需支付违约金？
培训费用如何收取？
职工考研提前解除聘用合同应如何承担违约责任？
严重扰乱工作秩序是否可以随时解除聘用合同？
未通过年度考试能否解除聘用合同？
被采取强制措施期间能否认定为旷工？
仲裁机构能否处理考核争议？
规章制度与合同约定条款不一致时，如何适用？
后记

    一、关于劳动合同的变更
    《劳动合同法》规定：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。当事人因故不能履行劳动合同约定内容时，应当依法变更或解除劳动合同。本案中，公司将黄某派往协作单位工作，是变更工作内容和工作地点的行为，属于变更劳动合同的行为。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该条规定明确了变更劳动合同的条件是协商一致，变更劳动合同的形式是书面协议。因此，确定双方已经协商一致，也就确定了变更依法成立。如何确定双方已经协商一致？一般是依据法定的书面变更协议。但有的情况是用人单位变更劳动合同，未采取书面形式但劳动合同当事人巳实际履行，本案就属于这种类型。对此，一种观点认为，书面形式是劳动合同变更的法定形式，如果未采用书面形式的，应认定为劳动合同未变更，仍然按照原劳动合同履行；另一种观点认为，如果实际履行的劳动合同发生变化，而双方均未提出异议，那么实际履行就是对劳动合同变更的默认，应确认其效力。本案采纳了第二种观点，即当事人虽经协商一致变更合同但没有书面形式，将双方无异议的实际履行视作确认变更成立的依据也并无不可。本案中，公司书面通知黄某到该协作单位去临时工作一段时间，黄某虽心中不快但还是在协作单位工作了3个月，公司有书面通知，黄某也实际履行，应当认定为双方协商一致变更劳动合同。
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