北京仲裁.第74辑--聚文网

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内容简介

《北京仲裁(第74辑)(2010年第4辑)》主要内容包括探索与创新、规则的背后考虑、论我国建设工程领域争议评审（DRB／DAB）程序与诉讼程序的衔接机制、建设工程争议评审及其在中国的前景、影响仲裁中工程造价鉴定的不利因素分析、浅议建设工程价款结算纠纷、建设工程法律体系与纠纷处理的发展、工程合同风险分配与合同变更之法律效果等。

特载
探索与创新
——北京仲裁委员会制定和实施争议评审制
规则的背后考虑／王红松
论我国建设工程领域争议评审(DRB／DAB)程序与诉讼程序的衔接机制——基于优选人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》／朱婧周显峰叶万和胡远航
建设工程争议评审及其在中国的前景／宋东升

建设工程专栏
影响仲裁中工程造价鉴定的不利因素分析／姜开义
浅议建设工程价款结算纠纷／杨景欣
建设工程法律体系与纠纷处理的发展／谭敬慧
工程合同风险分配与合同变更之法律效果／苏南
论台湾地区之仲裁人选任制度——以营建工程为中心／伍胜民

专论
预期违约制度的比较研究／郑辉
抗辩与抗辩权辨析／周洪政
营业转让中的债务承担／李凡陈国奇

比较研究
美国ADR对完善我国人民调解制度的启示／于语和刘志松
斯德哥尔摩商事仲裁院紧急仲裁员规则——一些值得思考的特点／Niclas Rockborn
Charlotta Falkman and Johannes Lundblad

案例评析
系争合同是如何终止的——仲裁员办案手记／黄雁明
仲裁协议与司法审查的关系：以一则案例为中心而展开／毕玉谦孙瑞玺
征稿启事

摘要

    ①对于其他类型的抗辩权，也应采取这种理解。因为抗辩权作为一种反对权，只要表现出对请求权的对抗意思即可，并不以指明抗辩权的准确名称为必要。因此，抗辩权人提出的对方尚未履行、对方履行存在瑕疵、债务应由债务人偿还、债务时间太长不应再偿还等异议，都是在行使抗辩权的表现。在对阻却履行迟延发生采行使效力说的情况下，更不能对抗辩权行使的形式采取过于苛刻的认定标准。而且，不是所有的抗辩权人都具有专业的法律素养，对抗辩权人提出过高的要求，也与实务现状不符。在抗辩权是否行使的认定上，以抗辩权人表露出对抗的意思为已足。
    抗辩权作为实体抗辩的一种，不限于在诉讼或仲裁程序中提出。在诉讼或仲裁程序外，针对对方提出的请求权主张，抗辩权人使用抗辩权予以对抗亦能发生抗辩权的效力。在诉前的往来交互中，只要有证据能够表明曾经提出过抗辩权即可；在诉讼或仲裁程序进行中，如果在审判庭或仲裁庭之外向对方主张抗辩权，以该事实让审判庭或仲裁庭获知为必要。请求权的实现一般受制于诉讼时效期间，形成权的实现一般受制于除斥期间，抗辩权的实现却没有期限。然而需要注意的是，在与程序结合时，抗辩权的行使就受到了时间的约束，抗辩权的提出时间不能超过诉讼或仲裁程序的终结时间。因为判决或裁决一旦生效，即具有既判力，不允许对同一民事法律关系再行起诉或受理。出于维持判决或裁决效力和维护司法很好不错的考虑，不应允许再行提出抗辩权主张。倘若允许抗辩权人无的行使抗辩权，则对请求权人未免不公，也不利于法秩序的厘清和维持。
    抗辩权人应将行使抗辩权的意思表露于外，只是内心存在抗辩的意思不足以产生抗辩效果。抗辩权可以以书面函件、电子邮件、现场公证以及其他可以证明的形式提出。抗辩权以向请求权人提出为原则，在诉讼或仲裁程序中，向审判庭或仲裁庭提出抗辩权亦能起到行使抗辩权的效果。抗辩权人将载明抗辩意思的当事人往来函件提交审判庭或仲裁庭，即使该函件之前未曾送达请求权人，也视为抗辩权人提出了抗辩权。……

北京仲裁.第74辑

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