宪法学导论:原理与应用(第二版)

古罗马时代，两部法学阶梯先后撰成，杰作不朽。哲人其萎，后世继之。今天，我们奉献这套法学新阶梯丛书，追先贤之洪业，成新一代法学教科书。我们也向有志学习法律的学子们致意。我们相信，经过不懈努力，学子们好看丽的希望定能实现。

作为一本法学教程，本书具有普通法律教科书的特点。由于本书把宪法严格作为一门法律来对待，因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。全书将宪法学原理与案例分析相结合，介绍与比较中国和其它国家的宪法制度。     在内容上，本书分三大部分，共八章。第一部分是概论，其中包括宪法学的基本概念，宪法的形成、发展及其思想渊源，以及宪法审查机制三章。之所以将审查机制作为概论部分，是因为发达国家的宪政经验普遍表明，宪政审查是宪法效力的必要保障；没有某种形式的宪政审查，宪法就失去了实际效力，宪法学也就成为没有意义的空头理论。因此，和前两章一样，这部分内容具有基本与普遍意义。第二与第三部分是关于宪法学实体理论。第二部分介绍国家机构，包括国家权力结构的划分，政府组织结构以及政府产生的方式三章。第三部分讨论公民权利，包括权利的基本概念和宪法保障两章。之所以把公民权利放在国家机构的后面，部分是出于循序渐进的考虑，因为“宪法”（constitution）的原始含义毕竟是指政府的组织法；部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障，实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。     在形式上，本书将结合理论叙述和实际案例，并在适当的地方穿插“评注”（对概念或理论的说明）、“探讨”（对某些有争议问题的讨论）、“案例”（各国有名或典型判例）、动态（中外宪政的近期新进展）与“思考”（对读者提出的问题）。需要强调的是，本书所注重的是有说服力的推理，而不是“正确答案”；事实上，大多数有价值的法律问题是不存在正确答案的。政府可以基于对社会影响的考虑而你的言论自由吗?官员可以反诉侵犯他名誉的公民吗？优选法院是否应收回对死刑的核准权？（见本书第七章）宪法是否要求私有财产受到征用时获得公正补偿?如何衡量补偿是否“公正”？对这些问题的争议本身表明，正确答案是很难发现甚至不存在的。如果你有志于宪法学，那么你所能做的只是从你对公共利益的理解出发，尽可能为某种答案提供有力论据。当然，别人可能会有不同意见。这是为什么辩论在法律中如此重要，也是为什么我们需要一个法院去评判与解决包括宪法在内的法律争议。     为了便于阅读，本书用脚注表示一般较长的案例名称，一般文献则用“（）”夹注的形式，表明作者、年代和页码，并在全书最后附以参考文献。 对案例的原文有修改的，一律甩“[]”表示。除非特别说明，美国“宪法”是指其联邦宪法，“优选法院”是指联邦优选法院，德国的“宪政法院”一般是指联邦宪政法院。

张千帆，美国德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士，1999年回国后任南京大学法学院教授、博士生导师、《南京大学法律评论》主编（2000年至今），2003年至今任北京大学法学院教授，2004年当选为中国宪法学会副会长，并担任教育部重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任。曾先后出版《市场经济的法律调控》、《自由的魂魄所在——美国宪法与政府体制》、《西方宪政体系》（上册·美国宪法、下册·欧洲宪法），主编国家十五规划教材《宪法学》，合著《宪政、法治与经济发展》，组织翻译《宪法决策的过程——案例与材料》和《哈佛法律评论·宪法学精粹》，并发表学术文章与评论11O余篇，其中最近的有“三农问题的宪法学思考”（《法学研究》2006年第4期）、“论欧洲联盟的行政责任及其司法救济”（《北京大学学报（社科版）》2006年第5期）、“美国行政立法程序的模式选择与变通”（《浙江学刊》2006年第6期）、“法治概念的不足”（《学习与探索》2006年第6期）、“美国简易立法程序的司法控制”（《行政法学研究》2006年第6期）、“世界行政法体系的形成与发展”（《比较法研究》2006年第6期）、“司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角”（《法学家》2006年第6期）、“‘新农村建设’需要制度保障”（《法学》2007年第1期）、“宪法变通与地方试验”（《法学研究》2007年第1期）、“认真对待实用主义——也谈中国法学应该向何处去”（《现代法学》2007年第2期）、“行政自由裁量权的法律控制”（《法律科学》2007年第3期）、“公务员权利的宪法保护——行政内部法律关系的比较研究”（《浙江学刊》2007年第3期）、Chinese Legal Reforms in the Aftermath of the Sun Zhigang Incident（《亚洲法 律评论》（Asia Law Review）2007年第四卷）、Human Dignity in Classical Chinese Philosophy：Reinterpreting Mohism（《中国哲学杂志》Journal of Chinese Philosophy）2007年第34期）、“民主与信任——从‘美国银行案’看新农村建设的制度保障”（《江苏社会科学》2007年第3期）、“平等是一门科学——就业歧视法律控制的比较研究”（《北方法学》2007年第4期）等。 主要研究兴趣：比较宪法与比较行政法，宪政工程与经济发展，比较政治哲学与公共选择实证分析，详见     http：//article.chinalawinfo.eom/article/user/homepage.asp?userid=85255

序言 第一部分  概论   第一章  宪法（学）是什么？     第一节  引论——宪法能为你做什么？     第二节  基本概念     第三节  宪法的结构与特征     第四节  宪法学是一门“科学”     第五节  现代宪政的基本价值与原则   第二章  宪政制度及其思想渊源的形成与发展     第一节  宪法的思想渊源     第二节  西方宪法的产生与发展     第三节  中国宪法的产生与发展     第四节  宪法的制定与修正   第三章  宪政审查与宪法效力     第一节  司法审查的起源     第二节  宪法效力与“司法化”     第三节  宪法审查的模式     第四节  司法解释的方法     第五节  法院与民主——司法审查的政治含义、问题及启示 第二部分  国家权力的结构与组织   第四章  国家结构形成——单一制、邦联制与联邦制     第一节  联邦制度     第二节  邦联制     第三节  单一制   第五章  政府组织形式——立法、执法与司法权力的分配     第一节  分权的理论基础     第二节  立法机构     第三节  国家元首与行政机构     第四节  司法机构   第六章  政党与选举     第一节  民主、选举与政党制度     第二节  政党与宪法     第三节  宪法与选举 第三部分  公民基本权利   第七章  权利的理论基础     第一节  权利是什么？     第二节  权利的作用和分类   第八章  权利的宪法保障     第一节  表达自由     第二节  宗教与信仰自由     第三节  社会经济权利     第四节  人身权利     第五节  集体权利——生存权与发展权 参考文献 后记

    第一章 宪法（学）是什么？    宪法与宪法学是什么？这个问题很难用几句话说清楚。在某种意义上，整个这本书都是为了回答这个问题。因此，初学者们只有在读完了全书以后才能获得一个完整的答案。有一点能印证这里所涉及的辩证关系：在程序上，宪法的实施应该是宪法学所要研究的最后一个环节，但没有实施，宪法就不成其为“法”。因此，在谈论宪法的实体内容之前，我们首先要谈宪法的实施机制，否则宪法就成了毫无意义的空头理论；宪法实施虽然在时间上是宪政的最后一步，但同时又是宪政的起点。    本章的任务是解释宪法与宪法学的基本概念，共分五节。第一节用一个例子说明宪法的功能，目的是给读者提供一些有关宪法本质的感性认识。第二节解释法与法治的基本特性，并和宪法与宪政概念相比较。本书的一个基本论点是宪法首先是法，具有普通法律的共同特点，因而法治是宪政的基础；当然，宪法是特殊的法，具有区别于普通法律的特殊性质。第三节定义了宪法的结构与内容，并具体指出宪法不同于普通法律的特征。第四节探讨了宪法学的研究方法，重点讨论了实证宪法学的基本行为假定。第五节阐述了现代宪法的基本价值与原则，以作为宪法制度与规范的基础。     第一节 引论——宪法能为你做什么？    在进入抽象的讨论之前，先请你设想下面的图景，并希望你在阅读本书时能不断地联想这个图景。假设我们的社会是一个由众多公民所组成的法治社会，你是其中一员。你生活在其中，按照自己的需要、意念和兴趣自由活动着。你每天都和你周围的人不断“交换”着——可以是见解或意见，笑话或烦恼，亲情与友情，也可以是产品、知识或金钱，等等。这些众多的交换活动使你处于一个复杂的社会关系之中，这些关系被一个法律网络笼罩着；这个网络包含着各式各样的法律，调控着你方方面面的关系——你和你老师、学生、上司或同事的关系，你和你父亲、丈夫或女儿的关系，你和今天卖给你变质猪肉或“黑心棉”大衣的个体户的关系，你和上个月违法吊销你营业执照的工商管理局之间的关系，等等。（这些关系分别对应着什么法？）这个“法网”规定了人际关系的规范和行为界限。作为行为主体，你的行为不能超越它所规定的界限；作为行为的接受者，别人对你的行为也同样必须符合法律规范。任何人超越了“法网”，利益受到损害的其他人都可以诉诸法院及其他国家机构加以纠正，并获得必要的补偿。这就是法治社会的基本状态。 如果法律之网直接调整公民或政府官员的行为，宪法又是做什么的呢？宪法的主要作用在于调整这个“法网”，尤其是调整公民与政府关系的那部分法网。我们需要这个“法网”，因为社会需要秩序，因而需要政府管制；否则，“无法无天”，这个社会就乱了。要规范市场，没有工商管理局之类的机构不行；要整顿治安，没有公安局之类的机构不行；要提高与维持国民教育，没有公立学校和教育部这样的机构不行。在法治社会，所有这些国家机构的行为都必须获得法律的授权与规范；如果它们超越了法律为它们规定的界限，那么公民将诉诸有关行政法获得补救。但有时候问题正出在“法”本身：这个“法网”太紧了，法律规定政府管得太多、太严或程序太不规范，使得人民的活动空间被不必要地压缩在太小的范围内，或受到不公正的任意处置，而所有这些都是“合法”进行的，因而依法行政并不能解决问题。宪法的职能就是保证这个“法网”不至于太紧，法律本身不至于太严苛，从而使公民能在法治的秩序下自由活动与生存。 譬如法律可以规定，如果个体户未经食品卫生部门批准就擅自贩卖猪肉，有关部门可以将其没收。如果法律没有如此规定而有关部门这么做了，政府部门无疑违反了有关食品卫生法；但如果法律确实这么规定了，那么政府官员的做法就是“合法”的。这时，个体户不可能通过行政诉讼去挽回他那被没收的食品——因为法律并没有为他提供食品不遭没收的权利。在法律上，他专享能做的是诉诸“更高的法”来挑战一般的法：他可以挑战这项授权食品卫生部门没收其猪肉的法律违反了宪法保护公民财产的条款，因而这种法律授权不可能是有效的，因而不可能为食品卫生部门的行为提供法律依据，因而就如同授权没收的法律条文不存在一样，政府的没收行为必须因违法而被撤销，且原告必须获得补偿。通过宪政，国家能为公民保障行政法治所不能保障的权利。 因此，宪法首先是公民权利的守护神。行政法治要求政府官员按照法律规定办事，宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。在这个意义上，宪法超越一般的法；它在普通的法律网络之上，监督着这个法网的松紧。法律可以影响公民与政府的关系（例如规定政府可通过一定的程序侦查刑事犯罪），也可以调节私人和私人之间的关系，宪政的任务是保障立法对公民所规定的无论如何不能侵犯宪法对公民所平等保障的自由。当然，宪法有时也会影响私人和私人之间的关系。譬如，如果宪法同时承认言论自由和名誉权作为基本权利，那么当一个人的言论和他人的名誉之间发生冲突的时候，宪法将间接影响普通诽谤法的锯释，使之在尊重个人尊严的同时给言论自由留下充分空间。另外，宪法也在普通法的意义上直接调节国家机构之间的权力关系，因为宪法的另一个主要职能是规定国家机构的组织形态及其权限。但即使在这里，宪法制度的最终目的一般也被认为是更好地保障公民的权利。 如果一个国家采取了有效的制度，保证所有国家机构都在宪法所规定的范围内行使权力，且所有的法律及其解释都符合宪法的文字与精神，那么这个国家就实现了宪政。这首先要求宪法是“法”，和普通法律一样具有实际效力，并获得法院的实施；否则，宪法就不是真正意义的法，因而在法学领域内谈论宪法是毫无意义的。宪法不仅是法，而且是“更高的法”（higher law），因为它比普通法律具有更高的效力，并控制着普通法律的意义和解释。法律是衡量公民行为和官员行为合法性的标尺，宪法是衡量法律或立法行为合宪性的标尺。违反法律的行政行为是“违法”（illegal或unlawful）的，并因此无效而应被撤销；违反宪法的法律是“违宪”（unconstitutional）的，也同样因此无效而应被撤销。在宪政国家里，只有“合宪”（constitutional）的法律才被允许存在并发生效力。     第二节  基本概念    许多宪法教科书大都强调宪法和一般法之间的不同之处，本书则强调宪法与一般法之间的相同之处。本书认为，这种相同之处在中国强调得不是太多，而是太少了。由于宪法首先是“法”，它和普通法律分享一些共同特征；也只有在具备普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命。虽然宪法有其特殊性，但和它与普通法律的共性相比，共性可以说是主要的，特殊性是次要的。如果不具备这些特殊性，宪法注定是不完善的；但如果不具备法的共性，那么宪法就不成为“法”了。因此，讨论宪法必须自一般的法开始。只有在讨论了法的共性之后，才可能有意义地讨论宪法的特殊性。 一、法与法治 既然宪法首先是“法”，且法治无非就是严格依照法律的统治，有必要明确“法”的概念。根据一般理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人所从事的某些活动与行为，并对违法犯禁的行为规定某种制裁。国家或政府将利用其手中掌握的权力与资源，通过司法程序实施这种制裁。例如刑法规定任何人不得在没有主人的同意下占取他人的财产，否则就将构成盗窃，且如果罪名成立，可按情节轻重而被判处若干年的监禁。这是法律最传统的形式，它具有如下一些基本特性。在澄清这些特性之后，我们可以对“法”提供一个更完备的定义。   评说  重“法治”辨析    首先应该澄清的是，本书的“法治”是一个十分简单的概念：它无非就是“依法治国”的理念——可以是依照“好”的法（“良法”），也可能是依照不那么好的法（“恶法”）；毕竟，制定法律的人民及其代表也是会犯错误的——这个观念将贯通整个宪法学的思维，至少是本书。更何况一部法律究竟是“良法”还是“恶法”，本身经常是见仁见智、众说纷纭的判断。假如只有“良法”的统治才是法治，那么法治就成了一个十分不确定的概念，即使严格执法也不能被称为“法治”。这样的概念太不好操作。因此，本书的“法治”就是指严格按照法律规定的统治。 既然这里的“法治”概念是简单的，它就不可能是完备的。法治需要一系列中性的条件，例如司法独立、秉公执法以及遵纪守法的社会文化，但无论法治本身如何健全，法治对于社会来说都不一定是一种完善的状态，因为“法”未必是完善的——否则，假如所有能被称为“法”的都是“良法”，那么宪政就没有必要了。法治不能代替民主，也不一定能代表自由或权利；尽管它确实使人们摆脱了个人意志的任意统治，它并不保证社会不受集体或个人以法律的普遍形式所实施的专制统治。这种理解使“法治”失去了许多本不该有的光彩，但它提高了这个重要概念的清晰度；且尽管它使我们看到只是有法治还是多么不够，它绝不说明法治是一个可有可无的理念，或把它写入宪法不是一个重大进步。 对于“法治”概念的讨论，读者可参阅戴西的《宪法学导论》（Dicey，1915）或凯尔森（1996）的《法与国家的一般理论》。   （一）法律的规范性    法律首先是一种由国家强制实施的规范或命令。所谓规范，就是指它规定了公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则……都是一项命令。”（转引自凯尔森，1996：31）纯粹法学派的开创者凯尔森（Hans Kelsen）把法律归结为一种规范秩序，且规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为。因此，“法是一种强制秩序”；“法律是规定制裁的初级规范。”（凯尔森，1996：19，63）对规范与事实的区别，见本章第四节的有关讨论。   （二）法律的普适性    法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性，反对儒家的“刑不上大夫，礼不下庶人”之说。在现代，普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，并且为所有法治国家所接受。因此，普适性是法或法治的一个重要特征。 当然，这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求，而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之，至少在狭义上，“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业，尽管它确实要求符合身高与其他要求的学生应被允许报考；对于不符合身高要求的学生而言，这项法律是“不平等”的，但这并不违反法律的普适性。事实上，几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”（classification），并对不同类型的人施予权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”，而这决定了刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的，普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。   （三）法律的公共性    “公共性”在这里指的是两层意思。首先，法律是由以国家为代表的公共权力制定的，而不能由私人制定；私人（包括法人）只可能采取适用范围有限的道德或管理规则，且在一般情况下不能诉诸于公共权力的实施。（当然，如果这些规则受到国家法律的承认，如商场的购物规则被认为构成了顾客与商场合同行为的一部分，那么它仍然可以期望法院的实施。） 其次，由于法律规定了所有人的权利和义务，它必须对所有人公开。中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法”。（《商君书•定分》）对于现代实用主义法学家来说，法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果，例如一个潜在的小偷可能要权衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率，再决定是不是“铤而走险”；（霍姆斯，2000：7）不公开的法律不能实现预测的基本功能，因而也不具备有效性。因此，有效的法律是公共权力制定的向全体人民公开的规范。 世界贸易组织（WTO）在基本规则中明确规定了透明度原则，见《服务贸易总协定》（GATS）第3条、《有关贸易投资措施的协定》（TRIM）第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》（TRIPS）第63条。根据透明度原则，所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开；没有公开的“法律”不是有效的法律，在原则上对当事人无效。 （四）法律的目的性 法律并不是任意的规范，而必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性，因而可能在不同的社会中有所不同，且随着时代的发展而发生变化。由于法律是由国家政权制定的，根据理性选择理论，谁掌握了政权，法律就为谁服务。因此，法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里，法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。这在中国古代的法家学说中最为明显，法家的所有考虑可以说无一不是以王权的稳固为最终出发点。在贵族统治的社会里，法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”（如教会）。在现代民主社会里，法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务；如果简单多数在一个多元社会中不存在，那么法律将为不同派别联合形成的（可能是短暂的）多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中，法律的服务对象也经历了从一个人到少数人再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势，普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段，不论法律在理论上具有什么“最终目的”，它们在实践中或多或少地为所有人——哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障，从而实现了某种“公共利益”（public goods）。为了方便起见，我们把“公共利益”作为法律的目的。   ……