HR赋能 离职法律风险预防与处理指南

风险管理实操指南文书范本法律依据

《HR赋能:离职法律风险预防与处理指南》由周晓明,封温馨,黄俞欣编著

周晓明，法学博士后，北京大成（广州）律师事务所合伙人。合著《劳动合同争议处理程序》（2007年），独著《HR自己的法律顾问》（2020年）等书。执业十余年，处理了大量的劳资纠纷，具有较为丰富的劳动法理论知识和实务经验。封温馨，中国政法大学法学学士，中山大学法律硕士，现供职于某省高级人民法院。黄俞欣，西北政法大学法学学士，广东财经大学法学硕士，现供职于西安某律师事务所。

第一章劳动合同的解除
第一节试用期劳动合同的解除
实务精讲
一、试用期劳动合同解除的概述
二、劳动者在试用期内解除劳动合同
三、用人单位在试用期内解除劳动合同
案例说法
案例1：用人单位未对“不符合录用条件”充分举证，法院认定用人单位违法解除劳动合同
案例2：用人单位试用期后以“不符合录用条件”解除劳动合同，法院判决用人单位支付赔偿金
案例3：用人单位试用期无正当理由解除劳动合同，法院认定为违法解除判决支付赔偿金
风险应对
一、风险点：用人单位未能在试用期结束前解除劳动合同
二、风险点：用人单位无法对劳动者“不符合录用条件”举证
操作指引
一、试用期内以“不符合录用条件”解除劳动合同的操作要点
二、试用期内用人单位解除劳动合同的程序
三、用人单位如何设计“录用条件”
疑难解答
一、劳动者在试用期内解除劳动合同，用人单位可否要求赔偿培训费用？
二、“不符合录用条件”和“不能胜任工作”存在区别吗？
三、劳动者在入职时履历造假，用人单位在试用期解除劳动合同是否合法？
四、在试用期内解除劳动合同有经济补偿吗？
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第二节协商解除劳动合同
实务精讲
一、协商解除劳动合同的概念和条件
二、协商解除劳动合同的经济补偿金
案例说法
案例1：患精神病员工与用人单位协商解除劳动合同，法院判决该行为无效
案例2：用人单位胁迫劳动者放弃经济补偿，法院判决用人单位败诉
风险应对
一、风险点：协商离职时劳动者放弃经济补偿金
二、风险点：协商解除合同时少付经济补偿金
三、风险点：与非接近民事行为能力劳动者解除劳动合同
操作指引
一、协商解除劳动合同的流程
二、协商解除劳动合同时的注意事项
疑难解答
一、未签订书面解除协议怎么办？
二、对于“三期”女员工，用人单位可否协商解除劳动合同？
三、签订协商解除劳动合同协议以后，劳动者发生工伤或者怀孕怎么办？
四、劳资双方均同意劳动合同解除，但约定具体事宜留待今后再另行协商确定，能否视劳动合同已经协商一致解除？
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第三节劳动者单方解除劳动合同
实务精讲
一、劳动者单方解除劳动合同的类型
二、劳动者预告解除劳动合同
三、劳动者即时解除劳动合同
案例说法
案例1：用人单位强行调岗，劳动者单方解除劳动合同
案例2：公司拖欠劳动者工资，劳动者解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金
案例3：劳动者未提前30日通知解除劳动合同，被判赔偿用人单位损失
风险应对
一、风险点：变相降低工资迫使劳动者离职
二、风险点：强制调岗迫使劳动者离职
三、风险点：用人单位未提供劳动条件，劳动者单方解除劳动合同
四、风险点：用人单位拖欠工资，劳动者单方解除劳动合同
操作指引
一、劳动者单方解除劳动合同管理流程
二、用人单位如何正确调岗，避免劳动者单方解除劳动合同
疑难解答
一、用人单位在预告期内是否可以不同意劳动者单方解除劳动合同？
二、劳动者不辞而别怎么办？
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第四节用人单位解除劳动合同
实务精讲
一、用人单位解除劳动合同的类型
二、用人单位过错性解除劳动合同的情形
三、用人单位非过错性解除劳动合同的情形
四、非过错性解除劳动合同的禁止情形
案例说法
案例1：解除与不同意调岗的劳动者的劳动合同但未提供充足证据，法院判决用人单位支付赔偿金
案例2：用人单位解雇员工未能提供充足证据，法院判决支付赔偿金
案例3：用人单位解雇劳动者未通知工会，法院判决双方继续履行合同
案例4：用人单位解雇劳动者引发纠纷，法院以解雇证据不足为由判决支付赔偿金
案例5：用人单位歧视性解除劳动合同引发纠纷，法院判决支付精神抚慰金及赔礼道歉
风险应对
一、风险点：员工不服从调岗，用人单位解除劳动合同
二、风险点：用人单位以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同
三、风险点：对因劳动者过错解除合同情形举证不能
四、风险点：用人单位设置末位淘汰规定
五、风险点：用人单位解雇员工未通知工会
六、风险点：用人单位歧视性解雇员工
操作指引
一、用人单位辞退劳动者的程序
二、用人单位制作《辞退通知书》的注意事项
疑难解答
一、用人单位可以辞退孕期女职工吗？
二、用人单位可以辞退严重违反规章制度的孕期女职工吗？
三、劳动者拒绝调岗能否被辞退?
四、派遣工退回能不能成为解聘事由？
五、如以绩效考核不合格为由开除劳动者，那用人单位应如何才能证明劳动者绩效结果在客观上不合格?
六、用人单位倒闭时解除劳动合同应如何赔偿？
七、劳动者“严重失职”给用人单位“造成重大损害”如何界定？
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第五节经济性裁员
实务精讲
一、经济性裁员的概念
二、经济性裁员的法定情形
三、经济性裁员的条件
四、经济性裁员的禁止条件
案例说法
案例1：用人单位进行经济性裁员不符合法定程序，法院判决用人单位支付经济赔偿金
案例2：用人单位以经济性裁员为由解除与劳动者的劳动合同，法院以依据不足，判决双方继续履行劳动合同
风险应对
一、风险点：用人单位先实施经济性裁员，再补正报告程序，存在违法解除风险
二、风险点：未履行经济性裁员法定程序，用人单位有支付赔偿金的风险
操作指引
一、用人单位如何进行经济性裁员
二、劳务派遣用工下如何进行经济性裁员
三、进行经济性裁员时，听取意见环节应注意的问题
疑难解答
一、实际裁减人员能否与向劳动行政部门报告的裁减人员方案不同？
二、以协商一致解除实施经济性裁员是否需要履行听取意见及报告程序？
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第二章劳动合同的终止及离职
第一节劳动合同终止
实务精讲
一、劳动合同终止的概念
二、劳动合同终止的情形
三、劳动合同终止的例外情形
案例说法
案例1：用人单位按约定终止劳动合同，法院判决认定约定无效，双方继续履行合同
案例2：用人单位因涉及刑事案件遂提前解散而终止与劳动者的劳动关系，法院认为不符合劳动合同终止法定情形，应支付经济补偿金
风险应对
一、风险点：与连续工作15年距退休不足5年劳动者终止劳动合同
二、风险点：劳动合同终止未提前通知
三、风险点：用人单位依劳动合同的约定任意终止劳动合同
四、风险点：用人单位终止劳动合同时未足额支付经济补偿金
操作指引
疑难解答
一、终止劳动合同是否需要提前30日通知？
二、劳动合同期限届满而终止劳动合同是否需要支付经济补偿金？
三、劳动合同终止有什么法律要求？
四、劳动合同解除和劳动合同终止有何异同点？
五、达到法定退休年龄但是未享受养老保险待遇可以终止劳动合同吗？
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第二节离职程序
实务精讲
一、劳动者离职的类型
二、用人单位在离职程序中的义务
案例说法
案例1：拒不出具解除或终止劳动合同证明，法院判决用人单位承担赔偿责任
案例2：用人单位拒发员工年终奖，法院判决用人单位限期发放
风险应对
一、风险点：拒发离职员工年终奖
二、风险点：未依法出具解除或终止劳动合同证明
操作指引
一、离职的程序管理建议
二、离职交接管理流程
三、出具《离职证明》的注意事项
疑难解答
一、劳动关系解除后，用人单位和劳动者应当办理哪些财务结算？
二、劳动者离职时，当月工资是离职时付清还是下一个工资支付日再进行支付？
三、劳动者未办理离职手续用人单位能否暂扣工资？
四、劳动者办理离职时用人单位必须协助办理社会保险关系转移手续吗？
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第三节劳动者退休
实务精讲
一、劳动者退休的概念
二、劳动者退休的条件
三、退休返聘的概念及相关问题
案例说法
案例1：劳动者工作属于管理岗但以工人身份办理退休
案例2：超过法定退休年龄，女职工发生事故后未被认定劳动关系
案例3：退休人员要求原单位在社会保险以外给予其他待遇，能否纳入劳动争议案件范围
案例4：退休返聘发生工伤，用人单位承担工伤赔偿责任
风险应对
一、风险点：正式离退休（含“病退”）人员再次就业
二、风险点：退休返聘发生工伤
操作指引
一、正常办理退休的程序
二、办理退休的其他注意事项
疑难解答
一、参加城镇职工养老保险的劳动者符合什么条件可以办理退休？
二、聘用达到法定退休年龄的人员所构成的用工关系应该被认定为劳动关系还是雇佣关系？
三、退休后被返聘适用大力度优惠工资标准吗？
四、退休人员的工资需要缴纳个人所得税吗？
五、退休返聘人员在工作时受伤如何处理？
六、退休时年龄的适用场景有哪些？
七、用人单位与退休人员签订的《退休返聘劳务合同》内容是否应当符合劳动法相关法律的规定？
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第三章经济补偿金、赔偿金与违约金
第一节经济补偿金
实务精讲
一、经济补偿金的概念及意义
二、经济补偿金的类型
三、解除劳动合同经济补偿金
四、终止劳动合同经济补偿金
五、竞业补偿金
六、未依法支付经济补偿金
七、未依法支付经济补偿金的额外经济补偿金
案例说法
案例1：用人单位终止劳动合同时少付经济补偿金，法院判决用人单位补足差额
案例2：用人单位单方降薪致劳动者离职，法院判决支付经济补偿金
案例3：用人单位未为劳动者购买社会保险，劳动者单方解除劳动合同并获赔经济补偿金
风险应对
一、风险点：协商离职时劳动者放弃经济补偿金
二、风险点：用人单位拖欠克扣劳动报酬
三、风险点：解除或终止劳动合同时未足额支付经济补偿金
操作指引
一、经济补偿金计算方法
二、经济补偿金的“双封顶”如何计算
三、经济补偿金支付流程
疑难解答
一、经济补偿金有什么税收优惠政策？
二、签订无固定期限劳动合同，解除劳动合同时应当如何支付经济补偿金？
三、用人单位辞退了劳务派遣人员，经济补偿金应该由派遣单位支付还是用人单位支付？
四、用人单位未足额支付加班费，劳动者能否单方解除合同并要求经济补偿金？
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第二节赔偿金
实务精讲
一、赔偿金的概念及类型
二、违法解除或终止劳动合同时的赔偿金
三、其他赔偿金
案例说法
案例1：违法约定试用期，用人单位需要支付赔偿金
案例2：劳动者自行离岗，用人单位与其解除劳动合同，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持
案例3：解雇严重失职员工但未提供充分证据，法院判决用人单位支付赔偿金
案例4：用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金
操作指引
赔偿金计算方法
风险应对
一、风险点：用人单位难以证明劳动者的行为给其带来的损失
二、风险点：用人单位单方面解除劳动合同时没有通知工会
三、风险点：用人单位规章制度过于严苛并以此解除劳动合同
四、风险点：用人单位辞退员工未安排离职体检
五、风险点：用人单位以未婚先孕为由解雇员工
疑难解答
一、就用人单位角度而言，经济补偿金与赔偿金、代通知金有什么区别？
二、用人单位支付赔偿金后，还需要支付经济补偿金吗？
三、用人单位以劳动者不能胜任工作为由非法解聘，能否同时索要代通知金和赔偿金？
四、劳动者入职隐瞒婚姻状况被解雇能否获得赔偿金？
五、用人单位违法解除劳动合同，赔偿金年限何时起算？
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第三节违约金
实务精讲
一、违约金的概念及责任构成
二、与离职有关的违约金
案例说法
案例1：用人单位与劳动者约定违约金，不得违反法律的强制性规定
案例2：科技公司以专业培训为由，要求劳动者支付违约金
风险应对
一、风险点：用人单位违法设定违约金
二、风险点：用人单位不支付竞业津贴，竞业违约金条款不生效
三、风险点：用人单位未提供专项培训服务，违约金不被支持
疑难解答
一、用人单位以为劳动者提供了培训费用而要求支付违约金合法吗？
二、用人单位能否与劳动者约定违反劳动合同期限的违约责任？
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第四章劳动争议处理
第一节劳动争议协商程序
实务精讲
一、劳动争议协商的概念和特征
二、劳动争议协商的形式
三、劳动争议协商的法律
案例说法
案例1：私自签订劳动争议和解协议无效
案例2：因劳动者不具有接近民事行为能力，协商解除劳动合同无效
风险应对
一、风险点：劳动争议协商仅与劳动者代表协商
二、风险点：制定和解协议拖延
三、风险点：用人单位与劳动者的和解协议被认定为无效或被撤销
操作指引
一、用人单位与劳动者协商的技巧
二、制作和解协议的注意事项
疑难解答
一、劳动争议协商的期限是多久？
二、用人单位与劳动者签订的和解协议具有什么效力？
三、劳动者与用人单位在解除劳动关系时就工资结算等达成的协议是否合法
有效？
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第二节劳动争议调解程序
实务精讲
一、劳动争议调解的概念
二、劳动争议调解的原则
三、劳动争议调解的机构
案例说法
案例1：劳动争议调解协议可申请法院进行司法确认
案例2：劳动争议案件，用人单位与员工在法院的主持下达成调解，法院作出民事调解书
操作指引
一、调解流程
二、调解协议的司法确认程序
疑难解答
一、调解协议具有什么效力？
二、调解有哪些期限？
三、当事人在调解程序中的权利和义务有哪些？
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第三节劳动争议仲裁程序
实务精讲
一、劳动争议仲裁的概念和特征
二、劳动争议仲裁的受案范围
三、劳动争议仲裁的时效
四、劳动争议仲裁的管辖原则
五、劳动争议仲裁裁决的效力
六、“一裁终局”的相关规定
案例说法
案例1：对于劳动争议案件需要经过仲裁程序，人民法院才予以受理
案例2：因用人单位未缴纳社会保险费，劳动者自劳动关系终止之日起1年内向用人单位提出赔偿社会保险金损失的，不受仲裁时效期间的
风险应对
一、风险点：仲裁时效的经过
二、风险点：用人单位在仲裁时未提出时效抗辩
三、风险点：劳动仲裁中的举证责任
操作指引
一、劳动争议仲裁的程序
二、劳动争议仲裁调解的具体步骤
疑难解答
一、用人单位劳动争议仲裁阶段提交证据时应当注意哪些问题？
二、当事人对生效的仲裁调解书和仲裁裁决书不执行怎么办?
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第四节劳动争议诉讼程序
实务精讲
一、劳动争议诉讼的概念及起诉条件
二、劳动争议诉讼的受案范围
三、法院不予受理的劳动争议
案例说法
案例1：当事人对仲裁结果不服，起诉超过诉讼时效，法院裁决驳回起诉，维持原裁定
案例2：用人单位未及时缴纳诉讼费，导致按撤诉处理
风险应对
一、风险点：超过诉讼时效起诉
二、风险点：未及时缴纳诉讼费用
操作指引
一、劳动诉讼具体流程
二、审判监督程序如何进行
疑难解答
一、劳动争议诉讼中如何进行财产保全？
二、劳动者以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，如何处理？
三、劳动者申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭同意中途退庭，劳动人事争议仲裁委员会按照撤回仲裁申请处理，后劳动者又起诉到法院，应当如何处理？
四、仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人否认的，如何处理？
五、当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，如何处理？
六、用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持的，人民法院如何处理？
七、劳动争议诉讼中能否提起反诉？
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第五节劳动争议的证据
实务精讲
一、劳动争议证据的概念及特征
二、劳动争议证据的种类
三、劳动争议案件的举证责任分配
四、用人单位的举证责任
案例说法
案例1：用人单位无证据证实劳动者“严重失职”，被判支付赔偿金
案例2：是否存在劳动关系，劳动者完成初步证明责任后举证责任转移给用人单位
风险应对
一、风险点：劳动仲裁的举证期限
二、风险点:对于劳动争议案件质证的风险控制
操作指引
证据收集技巧
疑难解答
一、如何提高电子证据的证明力？
二、多家关联公司交叉使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？
三、加班工资的举证责任由谁承担？
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第六节劳动争议的执行问题
实务精讲
一、劳动争议执行概述
二、劳动争议执行和解
三、劳动争议执行中止
四、劳动争议执行终结
案例说法
案例1：被执行人为个体工商户时，可以直接强制执行经营者的财产
案例2：执行法院未发现且申请执行人在指定期限内不能提供财产可供执行，可终结本次执行程序
疑难解答
一、劳动争议仲裁裁决如何申请执行？
二、怎么判断劳动仲裁裁决是否生效？
三、用人单位撤销仲裁裁决与劳动者申请执行冲突如何处理？
四、索要工资的案件已经申请强制执行后又发现可供执行的财产应该怎么做？
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文书工具
文书工具附录
NO.01试用期内解除劳动合同相关文书
NO.02《协商一致解除劳动合同协议书》
NO.03《员工离职声明》
NO.04《辞退通知书》
NO.05《经济性裁员通知书》
NO.06《劳动合同到期终止的通知》
NO.07《离职辞职交接单》
NO.08《员工退休通知书》
NO.09《退休返聘协议》
NO.10《经济补偿金支付协议书》
NO.11《解除劳动关系赔偿协议》
NO.12《竞业协议书》
NO.13《劳动争议和解协议书》
NO.14《劳动争议调解协议书》
NO.15劳动争议仲裁相关文书
NO.16《起诉状》
NO.17《应诉答辩状》
NO.18《强制执行申请书》
参考文献
后记