不作为共犯研究/刑事法学丛书/上海政法学院学术文库

纵观各国刑法发展史，关于不作为共犯的研究，较早出现于德国。早 在19世纪末，德国的判例就肯定了不作为形式的帮助犯。二战以后，德国 的理论界更是雨后春笋般出现了诸多关于不作为共犯的理论和学说。而日 本学界以实际判例的出现为契机，分析、探讨了关于不作为共犯的理论构 成，使该问题已然成为目前日本学界的热点问题。在我国理论界，关于不 作为共犯的研究不仅相当薄弱，甚至可以说是尚未涉足。这不仅是因为实 际的审判实践没有足够的重视，理论界也没有对此问题给予足够的关注。 理论的触角尚未触及此领域，我们理论界一直以来对犯罪论的不同具体领 域给予关注、加以研究的同时，却忽略了犯罪论不同领域之间的竞合所带 来的一系列理论上和实践上的问题。可以说，不作为共犯就是不作为这一 行为论与共犯论相交叉所产生的问题。 不作为正犯与共犯的界限基准可以说是最难统一的问题，也是研究不 作为共犯问题的基础。德日关于区分不作为正犯与共犯有诸多理论。第一 ，以共犯论为基础，其区别与作为相同，又分为下列三说：“主观说”， 其中又有故意说与目的说或利益说之别。故意说认为，具有为自己行为之 意思而为行为者为正犯，以加担于他人行为之意思而为行为者则为共犯。 目的说或利益说认为，以自己之目的或利益而为行为者为正犯，以他人之 目的或利益而为行为者则为共犯。“行为支配说”，认为不作为犯，亦适 用行为支配之观念，其称行为支配，是指基于故意把握相当于构成要件之 事象的经过，行为人所认识目的的构成要件形成之操纵可能性，事实上处 于得依自己之意思，阻止或中断构成要件实现之状态，并认识之者。有此 行为支配者为正犯，无此行为支配者则为共犯。“保障人说”，认为保障 人系在作为者尚在支配行为经过时，不阻止作为者之行为者为共犯，如在 作为者尚未支配行为经过时不避免结果发生的则为正犯。 上述三种学说中，主观说完全以行为人的主观意思为标准，根本不可 能将正犯与共犯区别清楚。因为犯罪是行为人行为的客观要件与主观要件 的统一，只根据一方面的要件，不仅不能将二者区别开来，有时甚至会得 出错误的结论，故为绝大多数学者所不采。行为支配说以目的行为论作为 区分的理论基础，这种行为学说本身就不科学，故未被多数学者接受。第 三种学说以保证人说所开展的“同价值性”之观念为基础，以有行为支配 之作为者的存在为前提，专就其与作为者的关系，评价不作为者的不作为 ，不失为一种研究方法。但该说过于抽象，缺乏可操作性，且在对纯正不 作为犯实行帮助的场合，该说则无法适用。 第二，以不作为论为基础，认为原则上纯正不作为犯与不纯正不作为 犯均无不作为共犯的情况存在。凡有作为义务者的不作为均为正犯。不可 否认，不作为的帮助多发生在对作为犯进行帮助的场合，但在实践中，确 有对不作为的正犯而以不作为进行帮助的情况。 笔者认为不作为犯的成立以行为者处于“保障人”地位为先决条件。 因此“保障人”地位的理解及存在与否的认定也势必将影响不作为共犯的 成立问题。所以，笔者以保障人地位为基准，根据不作为在具体犯罪构成 中所发挥作用的强弱来探讨不作为共犯的界定问题。 区别基准明确之后就可以对不作为共犯的具体形态进行分析论证，判 断其是不作为的正犯还是共犯。这也是总论篇的主要内容。 在理论界关于不作为的共同正犯问题并没有达成共识，形成统一的学 说，至今仍存在着否定说与肯定说之争。(一)全面否定说，主要从不作为 的基本构造出发，否定不作为形式的共犯形态的成立。因此，主张也不可 能存在不作为的共同正犯；(二)全面肯定说，持全面肯定说的，一般把不 作为的共同正犯分为作为与不作为的共同正犯和不作为与不作为的共同正 犯进行论述；(三)限定肯定说，该说实际上是在批判全面肯定说的基础上 ，从共同正犯的本质出发，重新解释不作为共同正犯形态，并认为应该限 定不作为共同正犯的存在范围。怀疑不作为共同正犯理论可能性的观点， 从有目的行为论出发把不作为因果关系欠缺目的性作为理由，否定出于实 现意图的不作为犯的故意性。认为共同行为的决定和分工都是不可能的。 笔者认为，机械地看待作为与不作为这两种危害行为，进而认为作为 是积极行为、不作为是消极行为的见解，从方法论上看是不可取的。如果 认为积极行为与消极行为这两种相反的力量会互相抵消，就会与共同犯罪 的行为共同性特征相矛盾，因而该观点是错误的。其实，不论是作为还是 不作为都能产生一种物质力量，都是行为人主观能动性的表现，对于犯罪 来说都是积极的，都是促使犯罪结果发生的行为，它们在本质上并无二致 。所以，考察不作为可否与作为构成共同正犯，不能仅限于自然的存在论 的观点，而应从刑法规范所规定的内容，即以犯罪构成要件为依据来认定 。既然不作为能够实行通常由作为实施的犯罪，成立不纯正不作为犯，那 么，不作为也一定能与作为一起，实行某一犯罪构成的客观方面的行为。 当两者基于主观上的犯意联络，客观上一同实行某罪的实行行为时，则应 成立共同正犯。从行为论、共犯论、价值论出发，不但不作为共同正犯具 有成立的可能性，而且存在二人以上纯正的不作为共同正犯、不纯正的不 作为共同正犯和作为与不作为之间的共同正犯的形态。 德国的判例对不作为的帮助一贯采取肯定的态度，而且德国的学说基 本上也是与判例采取了相同的立场，对不作为的帮助犯问题给予了广泛的 肯定。只不过在第二次世界大战之后，有的学者把违反保障人义务定位成 了不作为的正犯，从而在理论上原则性地否定了不作为帮助犯的存在，只 是在保障人不能够成为正犯的时候，才把不作为例外地与作为的帮助犯做 了同价值的定位。在日本的学说中，大多数是肯定了不作为帮助犯这种形 态的存在，但是，不作为的帮助在体系论上是否属于例外性的情况，并且 要在怎样的范围内来加以承认等，这些问题都没有得到明确充分的论证。 明确作为义务是否为不作为帮助犯成立的必要条件。否定说认为，即 使不具有作为义务，只要具有帮助他人实行犯罪的故意，并以不作为方式 为他人实行犯罪提供帮助者，亦成立不作为的帮助犯。肯定说认为，不作 为帮助犯的成立应以不作为者具有阻止实行犯实施犯罪，或防止危害结果 发生的义务为前提，进而采取不作为态度违反其作为义务而帮助他人实施 犯罪时，才成立不作为的帮助犯。笔者赞同肯定说。因为，作为义务是不 作为犯罪成立的前提条件，只有负有特定作为义务的人才能构成不作为犯 罪。同样，以不作为实施帮助行为时，帮助者必须负有作为义务，始能成 立帮助犯。 间接正犯可否以不作为方式来实施？中外刑法理论的通说均持否定说 ，即以不作为不能成立间接正犯，从而得出结论：不作为的共同实行犯仅 以直接实行犯为限。把重点放在不作为的存在论构造上，来论证不作为共 犯问题的否定者，或者主张全面地否定不作为的狭义共犯，或者以极大的 限制形式予以了认可。一直以来的肯定论者认为，与作为的间接正犯相类 似的，不作为的间接正犯也是可能的，但是积极地对其展开论证的论者却 极少。 笔者认为不作为的共同正犯，仅以直接实行犯为限的观点是值得商榷 的。间接实行犯无论是利用未达法定刑事责任年龄的人实施犯罪，还是利 用没有刑事责任能力的精神病人实施犯罪，抑或是利用他人的意外事件、 适法行为以及他人的过失等，多是以作为方式构成的，即行为人违反刑法 禁止性规范，积极教唆或利用一定的人为中介而进行犯罪。但在司法实践 中，又没有理由一概否认不作为的间接实行犯。当保障人利用无责任能力 者实现犯罪意图时，作为者是被当作不作为者的工具被利用的，因而不作 为者应成立不作为的问接正犯。 不作为能否成为教唆的手段？或者说可否以不作为教唆他人犯罪？对 此，德国有的学者持肯定说，认为行为人如果违背其保障义务，而没有中 断一个足以导致他人行为决议的因果过程，则行为人的不作为足以构成教 唆犯。不过，大半的学说却是在一边肯定不作为的帮助犯及共同正犯存在 的同时，又否定不作为的教唆犯。 笔者认为，不作为也可以起到坚定犯意的作用，这也是教唆行为的一 种。本文对不作为教唆犯成立的范围进行了分析、探讨，限制性地肯定了 不作为教唆犯的成立范围。

摘要 绪论 总论篇 不作为共犯的一般理论 第一章 不作为共犯理论概览 第一节 不作为共犯学说论争 第二节 不作为共犯学说论析 第二章 不作为共犯的界定及类型 第一节 不作为共犯之界定 第二节 不作为共犯的类型 各论篇 不作为共犯的基本形态 第三章 不作为共同正犯 第一节 不作为共同正犯诸说论析 第二节 不作为共同正犯的成立根据 第三节 不作为共同正犯的类型 第四章 不作为帮助犯 第一节 不作为帮助犯理论研究俯瞰 第二节 德日不作为帮助犯理论之比较 第三节 不作为帮助犯之界定 第四节 不作为帮助犯之认定 各论篇 不作为共犯的特殊形态 第五章 不作为间接正犯 第一节 不作为间接正犯学说之争鸣 第二节 不作为间接正犯的存在范围 第六章 不作为教唆犯 第一节 不作为教唆犯肯定论 第二节 不作为教唆犯否定论 第三节 不作为教唆犯之成立范围 结论 参考文献