英美法对价原则研究--解读英美合同法王国中的理论与规则之王/中国民商法专题研究丛书

刘承韪(曾用名刘成伟)，男，山东潍坊人，1977年10月生。1999年，获湖南大学法学院法学学士学位(提前一年毕业)。2002年，获西北政法大学法学硕士学位。2005年，获中国社会科学院法学所法学博士学位，师从梁慧星教授。现为中国政法大学中美法学院讲师、美国哥伦比亚大学法学院访问学者。主要研究方向为(英美)合同法、比较法、法社会学。在《中外法学》、《比较法研究》、《民商法论丛》、《清华法学》、《北大法律评论》、《法制日报》、《检察日报》等刊物发表文章十余篇。与他人合著《找法与造法：法官适用法律的方法》(福特基金会项目，法律出版社2005年版)等两部著作。

导 论／1 第一节 发掘合同与合同法的特质与使命／1 一、英美法视野中合同的内涵与特质：当事人规划未来行为之自治方法／l 二、(英美)合同法的中心课题与使命：允诺的执行与实现／6 第二节 人类需要什么样的合同法秩序? ——合同约束力根源之考量：对价是英美法合同约束力的核心根源／7 第三节 本书的前提预设、研究内容与研究方法／14 一、本书前提预设之一：英美合同法几个核心词汇的界定／14 二、本书前提预设之二：作为一种学说、制度还是原则的对价?／22 三、本书研究内容举要／24 四、本书的研究方法：宏观聚合与微观分配／28 第四节 本书的研究难点、国内外研究现状与本书的意义／30 一、本书的研究难点与困惑／30 二、国内外研究现状(文献综述与评判)／35 三、本论题的理论意义与实践意义／38 第一章 对价原则之历史渊源：源于普通合同法的诉讼形式／4l 第一节 对价原则历史探源的必要性与本章 的分析进路／41 一、历史地解读对价原则的必要性证成：为什么历史?／41 二、本章 的分析进路：纠缠于普通法诉讼形式的进化之中／44 第二节 英美合同法的起源：诉讼形式发展的结果／47 一、令状制度(writ system)与诉讼形式(forms of action)：普通(合同)法的基本源泉／47 二、现代英美合同法的直接祖先(direct ancestor)——违诺赔偿之诉(assumpsit)——的兴起／53 第三节 对价原则的母体：清偿债务之诉(debt)还是违诺赔偿之诉(assumpsit)?／79 一、对价原则之形式源泉(formal soul'ce)：违诺赔偿之诉——“对价”(consideration)词源考／80 二、对价原则的实质源泉(substantial sourc~)：清偿债务之诉中的相等补偿(quid pro quo)／89 三、小结：兼论两种考察角度之区分实益／95 本章 结语：关于对价原则产生原因的争论／99 一、哲学精神的感召／99 二、商业经济的必然要求／102 三、大陆法原因理论的外部影响／104 四、本书的观点：对价原则源于(诉讼)形式／106 第二章 对价原则理论模型之进化：从无到有。从实质损益理论到交易过程理论／110 第一节 如何把握对价原则的理论内涵及其进化：从定义开始／110 一、对价定义的可能与不能：形式主义与功能主义之争／111 二、出路一：立足于相关概念的对比(反向思维)解析／1l 3 三、出路二：转向对价种类(type)或形态(form)的扩张和动态演化分析／119 四、出路三：注重动态演进中的理论模式与理论阶段的总结／125 第二节 对价理论的古典革命：一般对价理论的形成／128 一、前古典时期的合同理论和对价理论／129 二、古典合同理论的确立与对价理论的古典革命／131 三、小结：现代合同理论是对古典合同理论的一种反动吗／139 第三节 英国传统的获益受损理论：实质对价理论／140 一、获益受损对价理论的内涵／140 二、获益受损理论的构成之一：利益要素(benefit)／142 三、获益受损理论的构成之二：损害要素(deU'iment)／145 四、获益受损理论是一种实质对价理论／149 五、小结：利益与损害的相容与冲突／150 第四节 美国的交易理论：极端形式主义的对价理论／150 一、对价交易理论的诞生：源自获益受损的理论困境／152 二、对价交易理论的构成／156 三、对价交易理论的性质与意义／163 四、英国对获益受损理论的坚守与美国对价交易理论对英国获益受损理论的“反哺”／167 结语／169 第三章 对价原则之具体构成：规则本体论／172 第一节 对价原则的制度理性：立基于具体规则之上／172 第二节 对价原则的积极性规则／177 一、对价必须充分无须适当规则：公平与自由的博弈／177 二、对价必须从受诺人发出的规则(consideration must move from promisee)／188 第三节 对价原则的消极性规则／195 一、过去的对价不是对价(past consideration is n0 consideration)：道德对价问题(moral consideration)／195 二、履行既存义务(pre—existing—duty)不构成对价／202 第四节 对价原则之例外规则：无须对价的合同／213 一、对价原则广义的例外：正式允诺(formal promise)或盖印合同(contract underseal)无需对价／213 ’ 二、对价原则的正式例外／215 三、允诺禁反言原则：新型例外／216 第四章 对价原则之功能定位／223 第一节 为什么研讨对价原则的功能?／223 一、对法律制度进行功能分析的必要性／223 二、对价原则功能论的缘起与发展／227 第二节 对价原则的基本特性展示：写在对价原则的功能分析之前／229 一、对价原则的形式特性与实质特性／229 二、对价原则的公与私／236 三、对价原则的技术性与价值性／238 第三节 对价原则的正面功能／245 一、对价原则的早期功能：古典合同法革命之前／245 二、对价原则的现代功能：古典合同法革命至今／250 第四节 对价原则的负面功能／280 一、侵害私法自治／280 二、技术偏离价值的弊端，背离法律制度之本旨／283 三、对价交易原则的非全面性：对价原则例外的涌现／285 第五章 对价原则的改革存废之争：旁观对价原则的未来／287 第一节 对价原则的制定法改革：关于现在、关于未来／287 第二节 对价原则的存废之争与改革思路／290 一、对价原则废除论／29l 二、对价原则改革论／293 第三节 旁观对价原则之未来／300 一、对价原则的现代变革为大势所趋／300 二、废除对价原则不必要：对价原则本身是一个灵活而开放的体系／302 三、废除对价原则不可能：对价原则只是寻求人类共同价值目标的制度设计之一种／305 四、结语／307 第六章 对价原则与中国法：一个比较法视角下的结论／310 一、中国法中的对价词汇与观念：中国到底存不存在对价问题?／3lO 二、对价原则对中国法的理念价值／312 三、对价原则对中国法的制度价值／316 四、简短的结论／334 主要参考文献／336 术语索引／353 人名索引／356 后 记／357