中国证券市场中介机构的作用与约束机制--以证券律师为例证的分析/中财法学文库

耿利航，1970年7月生，安徽阜阳人。1992年毕业于西安交通大学，获学士学位；1998年毕业于中国政法大学，获法学硕士学位；2004年毕业于中国政法大学，获法学博士学位。2009年美国弗吉尼亚大学法学院访问学者。现任中央财经大学法学院副教授，兼任中国法学会案例研究委员会副秘书长、理事，中国法学会证券法学会理事。代表论文：“证券内幕交易民事责任功能质疑”(载《法学研究》2010年第6期)、“有限责任公司股东困境和司法解散制度”(载《政法论坛》2010年第5期)、“群体诉讼与司法局限性”(载《法学研究》2006年第3期)、“信托财产与中国信托法”(载《政法论坛》2004年第1期)等。

引言／1 第一节 国有企业改制和中国证券市场统一监管／1 一、中国证券市场监管发展的三个阶段／1 二、证券市场与国有企业改革／5 第二节 问题的提出和本书结构／7 一、移植的法律制度与管制、计划的冲突／7 二、问题的提出／10 三、本书其余部分结构安排／17 第一章 证券市场中介机构的作用与约束机制的原理分析／20 第一节 “柠檬市场”问题和解决方案／20 一、信息不对称导致的“柠檬市场”问题／20 二、“柠檬市场”的市场解决方案／22 第二节 证券市场信息不对称与市场解决方案存在的困难／24 一、证券市场的信息不对称／24 二、市场解决方案在证券市场上适用的困难／26 三、欺诈法律责任的局限性／27 第三节 第三方(中介)执行机制和利益冲突／34 一、第三方执行机制的优点／34 二、中介机构与投资者之间的利益冲突／36 三、“搭便车”和公司付费／39 第四节 中介机构的约束机制／42 一、声誉约束机制／42 二、法律责任约束机制／45 三、对中介机构作为第三方执行机制的评价／47 第二章 证券律师作用、自愿或强制使用／49 第一节 中介机构的自愿或强制使用的理论分析／49 一、中介机构的自愿使用／49 二、中介机构的强制使用／51 第二节 律师的自愿使用——美国的经验／53 一、律师出具的法律意见书／54 二、律师作为信息披露主协调人／57 第三节 律师的强制使用——中国的实践／58 一、律师的作用——以股东大会法律意见书为例／6l (一)规则／61 (二)对招商银行可转债风波案例的分析／61 二、律师的作用——以公司首次发行上市的法律意见书为例／71 (一)规则／71 (二)对成都红光实业股份有限公司欺诈上市案的分析／74 (三)律师法律意见书验证功能的进一步观察／85 第四节 管制与律师作用／97 一、管制与律师服务／97 二、未尽的改革／99 第三章 证券律师从业许可制度／104 第一节 证券律师许可制度的由来与取得／104 第二节 证券律师许可制度的管制目标和执照买卖／108 一、许可制度的管制目标／108 二、实践中的“执照”买卖现象／110 三、对于“许可”的寻租／114 第三节 小结——许可和市场竞争／117 第四章 证券律师的约束机制／120 第一节 中国证券律师所受到的约束现状／120 一、声誉约束机制／120 二、法律责任约束机制／123 (一)刑事责任／123 (二)行政责任／128 (三)民事责任／138 第二节 关于律师承担民事责任行为范围的争论／146 一、法律意见书的民事责任／149 二、“协助、教唆”责任／150 (一)美国《证券交易法》10b条款、SEClOb一5规则、“协助、教唆”理论／152 (二)Central Bank案／154 (三)Stoneridge案／162 (四)Central Bank和Stoneridge案政策依据解读／165 三、对他人虚假陈述的“警告”责任／172 (一)律师的警告义务／173 (二)会计师的警告义务／178 (三)SEC与律师协会之间的冲突与妥协／180 (四)《萨班斯法案》的规定／195 (五)对警告义务的评价／198 第三节 归责原则的争论——过失抑或故意／201 一、过失责任／202 (一)美国1933年《证券法》第11条的规定／202 (二)中国证券法上的规定／212 二、故意责任／214 (一)虚假陈述对第三人侵权责任在普通法上的限制／214 (二)10b-5规则下的故意要件／218 三、过失责任困境和出路／220 (一)过失责任的困境／220 (二)故意责任的政策目标和存在问题／230 第四节 证券集团诉讼原理以及内在困境／238 一、证券集团诉讼原理／239 (一)集团诉讼程序功能的经济解释／239 (二)集团诉讼机制与成员诉讼自治的冲突／242 二、证券集团诉讼的内在困境／244 (一)代理成本问题／244 (二)诉讼威慑功能——诉讼滥用、和解逼迫与和解勾结／245 (三)证券集团诉讼的补偿功能／250 三、法院对集团诉讼的监督困境以及司法的局限性／253 (一)法院对集团诉讼的监督困境／253 (二)司法的局限性／256 第五节 法律责任机制的评价／262 一、执法不精确／262 二、集团诉讼机制对民事责任执法机制缺陷的放大／264 三、美国司法经验和中国的选择／266 (一)美国司法经验／266 (二)中国的选择／27l 四、加强行政执法的设想／273 (一)加强行政执法的现实需要／273 (二)行政执法最优化及策略／276 第五章 证券市场中介机构作用与约束的一个总体观察／282 一、管制和中介机构功能的异化／282 二、管制和利益集团寻租／284 三、中介机构的声誉和法律责任约束／29l 后记／295