刑法谦抑性司法实现

本书从刑法谦抑性的基本理论入手，厘清刑法谦抑性的来龙去脉，探讨在司法中实现刑法谦抑性的必要性和可能性，指出：在不同犯罪规定模式中，刑法谦抑性的司法实现呈现不同的空间和样态。在大陆法系立法定性＋司法定量的犯罪规定模式中，谦抑性的实现主要依赖于司法；在我国立法定性＋定量的犯罪规定模式中，虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求，但是刑法谦抑性的实现仍然需要发挥司法的能动和过滤作用。刑法谦抑性司法实现的路径主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。定罪谦抑要求在犯罪认定中控制犯罪圈的范围，实现一定范围的非犯罪化；量刑谦抑要求将刑罚限定在能够实现刑法目的的最小刑罚量，实现轻刑化和非刑罚化。

孔祥参 1983年生，山东泗水人，法学博士。现为中共沈阳市委党校法学教研部副主任，副教授，辽宁省省管优秀专家。兼任辽宁省经济法行政法研究会副会长、沈阳市法学会宪法行政法学研究会副会长、沈阳市委市政府决策咨询委员会特约青年研究员等职。先后担任多家政府机关、企事业单位常年法律顾问。 主要研究方向为刑事法学、社会治理。在《政治与法律》《学习时报》《中国社会科学报》等期刊报纸发表论文多篇。

目　录 绪　论　 　　　　一、刑法谦抑性司法实现问题的研究背景和意义　 　　　　二、刑法谦抑性司法实现问题的研究现状　 　　　　三、本书的基本框架　 第一章　刑法谦抑性的基本理论　 　　第一节　刑法谦抑性概说　 　　　　一、谦抑的语言学含义　 　　　　二、刑法谦抑具体称谓的争论　 　　　　三、刑法谦抑性的内涵　 　　第二节　刑法谦抑性的思想渊源　 　　　　一、我国古代的慎刑恤刑思想　 　　　　二、近代启蒙运动中的谦抑思想　 　　　　三、古典学派的刑法谦抑思想　 　　　　四、本书的观点　 　　第三节　刑法谦抑性的理论定位　 　　　　一、刑法谦抑性理论定位的不同观点　 　　　　二、谦抑性应为刑法的基本理念　 第二章　司法中的刑法谦抑性　 　　第一节　犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性　 　　　　一、两种不同的犯罪规定模式　 　　　　二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响　 　　　　三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定　 　　第二节　司法三段论的刑法适用过程　 　　　　一、作为大前提的刑法规范的解释　 　　　　二、作为小前提的具体案件事实的认定　 　　　　三、大前提和小前提符合性判断　 　　第三节　刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响　 　　　　一、犯罪圈的不断扩大　 　　　　二、刑事立法扩张的主要方式　 　　　　三、罪刑结构的调整　 第三章　刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题　 　　第一节　犯罪认定中对刑法谦抑性的背离　 　　　　一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成　 　　　　二、正当化事由适用困境导致出罪困难　 　　　　三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪　 　　第二节　刑罚裁量中对刑法谦抑性的背离　 　　　　一、刑罚裁量中的重刑化倾向　 　　　　二、混淆定罪情节和量刑情节　 　　　　三、未区分责任刑和预防刑　 第四章　刑事司法中的定罪谦抑　 　　第一节　定罪谦抑概说　 　　　　一、定罪谦抑的界定　 　　　　二、定罪谦抑的重点问题　 　　第二节　规范的构成要件要素认定中的谦抑性　 　　　　一、规范的构成要件要素概述　 　　　　二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求　 　　　　三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法　 　　第三节　正当化事由认定中的谦抑性　 　　　　一、特殊防卫适用的法理难题　 　　　　二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性　 　　　　三、特殊防卫应为责任阻却事由　 　　第四节　客观处罚条件认定中的谦抑性　 　　　　一、客观处罚条件的界定　 　　　　二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求　 　　　　三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求　 第五章　刑事司法中的量刑谦抑　 　　第一节　量刑谦抑的基本原则及其实现路径　 　　　　一、量刑谦抑概说　 　　　　二、量刑谦抑的基本原则　 　　　　三、量刑谦抑的实现路径　 　　第二节　法定刑选择中的量刑谦抑　 　　　　一、法定刑的刑法机能　 　　　　二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求　 　　第三节　责任刑裁量中的量刑谦抑　 　　　　一、责任刑裁量概说　 　　　　二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求　 　　第四节　预防刑裁量中的量刑谦抑　 　　　　一、预防刑裁量概说　 　　　　二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求　 第六章　刑事司法中个罪认定的谦抑性检视　 　　第一节　危险驾驶罪认定中的谦抑性检视　 　　　　一、对抽象危险犯泛化的反思　 　　　　二、刑法谦抑性在抽象危险犯认定中的具体体现　 　　　　三、醉酒型危险驾驶罪的二元考察　 　　　　四、醉酒型危险驾驶罪的司法适用实践考察　 　　第二节　销售假药罪认定中的谦抑性检视　 　　　　一、销售假药罪抽象危险犯的性质界定　 　　　　二、销售假药罪认定中的犯罪化和重刑化倾向　 　　　　三、司法应消解而非扩大立法修正带来的问题　 　　第三节　非法经营罪认定中的谦抑性检视　 　　　　一、非法经营罪在司法适用中的扩张　 　　　　二、非法经营罪司法扩张存在的问题　 　　　　三、非法经营罪司法扩张的限制路径　 余　论　 　　　　一、犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性　 　　　　二、能动司法理念的补入　 　　　　三、能动司法与刑法谦抑性的关系　 参考文献　 后　记