法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究(第2版)　

法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。

作者简介： 　　〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canairs，1937—2021），1957年至1961年在巴黎、日内瓦和慕尼黑学习法律、哲学与日耳曼学，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士学位和教授资格，1972年接替卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）成为慕尼黑大学民法、商法、劳动法与法哲学教授，2005年荣休。作为德国联邦司法部召集的给付障碍法委员会成员，卡纳里斯教授对德国2002年债法改革贡献卓著。其一生所获殊荣颇多，曾当选为巴伐利亚科学院院士、欧洲科学与艺术学院院士、奥地利科学院院士、伦巴第科学与人文学院院士、伦敦高级法律研究会会员、日本科学促进会会员等，被里斯本大学、马德里大学、格拉茨大学、雅典大学、维罗纳大学等授予荣誉博士学位，并荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等。 　　卡纳里斯教授的主要研究领域为民法、商法、法学方法论与法哲学。其代表性作品主要有《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》（1964年第1版；1983年第2版）、《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》（1969年第1版；1983年第2版）、《德国私法中的信赖责任》（1971年）、《分配正义在德国合同法中的意义》（1997年）等，续写拉伦茨著《法学方法论》（1995年第3版）和《债法教科书：各论》（第二分册，1994年第13版）、卡尔-赫尔曼·卡佩勒（Carl-Herrmann Capelle）著《商法》（修订至2006年第24版）以及《银行合同法》（修订至2005年第4版）等重要的教科书和评注，并围绕法学方法论、基本权利与私法的关系、信赖保护、法律行为效力、债权的物权化、合同法的实质化、给付障碍法、不当得利法、交往安全义务、损害赔偿法、银行合同法、票据法等各种主题发表大量论文，其中有关信赖责任的研究被誉为“法学上的发现”。其教科书、评注以外的主要作品被收录于《克劳斯-威廉·卡纳里斯作品全集》（2012年），涵盖“法理论”“信赖责任”和“私法”三大领域，三卷合计三千三百余页。其学术影响力远远超出德语国家的范围，许多作品被翻译为包括中文在内的多国语言。 　　卡纳里斯教授桃李满天下，其门生遍布德国学术及实务界，在德国之外亦培养了诸多法律人才。为庆贺其寿辰，弟子们会同学界同仁先后为其出版四部祝寿文集：《法学思维中的统一性与一致性》（1998年）、《法秩序变迁中的延续性》（2002年）、《克劳斯-威廉·卡纳里斯七秩华诞祝寿文集》（两卷，2007年）、《21世纪的私法教义学：克劳斯-威廉·卡纳里斯八秩华诞祝寿文集》（2017年）。 译者简介： 　　杨旭，北京师范大学法学院讲师，清华大学法学博士、德国海德堡大学联合培养博士、清华大学“水木学者”博士后。主要研究领域为民商法学、法学方法论与计算法学，于《法学》《中国法律评论》《法制与社会发展》《比较法研究》《现代法学》《政治与法律》《南京社会科学》等核心期刊发表论文多篇。 　　电子邮箱为：yangxujustice@126.com。

目 录 第一章　法律漏洞的概念 导言　概念建构的方法 一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性” 二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提 第一节　不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分 一、漏洞与类推 二、漏洞与需具体化的法律概念 三、漏洞与习惯法 第二节　计划违反性：与违反法律的法之发现的区分 一、法律“有意义沉默”的情形 （一）漏洞与“法外空间” （二）漏洞与“反面推论” 二、法律沉默的其他情形 （一）“普遍性消极原理” （二）漏洞与“（法律完整性的）沉默推论” 附　论　漏洞与（广义的）补充性合同解释 第二章　漏洞确定的标准和工具 第一节　与禁止拒绝裁判有关的实证法规定 一、（开放的）规范漏洞 二、（开放的）规整漏洞 三、法律程序范围内的问题 四、在“完全法律”的情形缺少制裁 五、（逻辑和目的性）冲突漏洞 第二节　实证法的评价与平等原理 一、积极平等原理 （一）类推作为漏洞确定的工具 （二）当然推论作为漏洞确定的工具 （三）规范漏洞与积极平等原理 二、消极平等原理：目的性限缩作为漏洞确定的工具 三、直接诉诸立法宗旨 （一）目的性限缩作为漏洞确定的工具 （二）目的性扩张作为漏洞确定的工具 （三）目的性改造作为漏洞确定的工具 第三节　普遍法原则与法价值 一、普遍法原则 （一）从实证法中获取普遍法原则 （二）普遍性原则之回溯法理念 （三）普遍性原则之回溯“事物本性” 二、法价值 （一）从实证法中获取 （二）回溯法理念 （三）回溯“事物本性” 总　结 第三章　漏洞的种类 第一节　不适当的分类 一、模糊与依据法律的法之发现的界分：“法律内与法律外”漏洞、“形式与实质”漏洞、“诫命与评价”漏洞 二、模糊与违反法律的法之发现的界分：“可适用性与批判性”漏洞、“内在的与超验的”漏洞、“逻辑的与伦理的”漏洞、“原本的与非原本的”漏洞 三、齐特尔曼关于“真正与不真正”漏洞的区分 第二节　最重要的传统分类 一、按照历史上立法者立场的区分：“有意的与无意的”漏洞 二、按照漏洞产生时点的区分：“自始的与嗣后的”漏洞 三、按照与法律文义关系的区分：“开放的与隐藏的”漏洞 四、按照不完整性种类的区分：“规范漏洞、规整漏洞与领域漏洞” 第三节　本书的分类建议 第四章　漏洞确定与漏洞填补的关系 第一节　拒绝裁判漏洞情形下确定与填补的关系 第二节　目的性漏洞情形下确定与填补的关系 一、“必然”类推的情形 二、“必然”当然推论的情形 三、目的性规范漏洞的情形 四、目的性限缩的情形 第三节　原则及价值漏洞情形下确定与填补的关系 总　结 第五章　漏洞填补的界限 第一节　拒绝裁判漏洞情形下漏洞填补的界限 一、不可填补之漏洞的可能性 二、禁止类推的问题 第二节　目的性漏洞情形下漏洞填补的界限 一、不可填补的漏洞之可能性 二、禁止类推、归纳与限缩的问题 （一）类推的不被允许性 （二）目的性限缩的不被允许性 第三节　原则及价值漏洞情形下漏洞填补的界限 一、不可填补之漏洞的可能性 二、禁止类推和归纳的问题 重要结论总结 文献索引 内容索引 最重要例子的关键词索引 卡纳里斯教授生平年表 译后记