最高人民法院建设工程施工合同司法解释实务解读

本书对《最高人民法院建设工程施工合同司法解 释(二)》逐条解读，在阐明每一条款法律逻辑及立法 目的、立法价值取向的同时，结合现行的司法审判实 务，对于司法解释条款如何解决实务问题及法律适用 中的争议问题进行细致阐述，目的在于让广大读者更 好地理解、应用该司法解释，并提高专业法律人员、 建设工程项目管理人员对建设工程项目管理的风险防 范能力和应对能力。

钱宇弘，江苏路漫律师事务所主任、高级合伙人；仲裁员、国家二级心理咨询师、中国民主建国会会员、路漫律师品牌机构联合创始人、路漫品牌形象大使；江苏省律协建设工程与房地产领域专家讲师、南京市律师协会建设工程法律专业委员会副主任及路漫律师品牌机构建设工程业务委员会主任，曾获得“2016—2018南京市十佳女律师”“江苏省南京市玄武区优秀律师”等荣誉称号。 从业二十年来，成功办理了大量疑难复杂民、商事案件，具有深厚的专业功底和丰富的实践经验，尤其擅长办理建设工程和房地产案件，带领团队办理了多起涉案金额数十亿元人民币的重大案件。2016年下半年起设立“公司化、专业化、精品化、平台化”新型律所江苏路漫律师事务所；同时，随同董家友先生等创建具有互联网基因的“路漫律师品牌机构”，打造为律所及律师提供品牌支撑、运营管理、资源整合、专业支持、人才培养等一体化解决方案的法律服务平台。

第一章 合同效力及相关问题 第一条【评判另行签订合同背离中标合同实质性内容的标准】 【条文解读】 【实务研究】 一、合同实质性内容的理解 （一）工程范围 （二）建设工期 （三）工程价款 （四）工程质量 （五）让利、捐赠等问题 （六）违约责任和解决争议条款是否属于中标合同实质性内容 二、其他合同实质性内容与中标合同“不一致”的理解问题 三、另行订立协议，其内容对招标人更为有利的，亦可属于“背离中标合同实质性内容” 四、背离中标合同实质性内容的例外情形 （一）关于合理行使合同变更权的认定问题 （二）当事人在合同履行过程中对中标合同内容未约定或约定不明部分进行补充的，不构成“背离中标合同实质性内容” （三）当事人达成的结算条款不构成“背离中标合同实质性内容” 第二条【未取得建设工程规划审批手续，施工合同是否有效】 【条文解读】 一、建设工程规划许可证并不能涵盖所有的建设工程规划审批手续 二、未取得建设工程用地规划许可证签订的建设工程施工合同无效 三、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效 四、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情形下，建设工程施工合同效力的补正时间 五、恶意不办理建设工程规划审批手续，并以此为由主张合同无效的，不予支持 【实务研究】 一、未取得国有土地使用权证对施工合同效力的影响 二、未取得建筑工程施工许可证对施工合同效力的影响 第三条【合同无效，如何认定损失赔偿责任】 【条文解读】 一、无效合同损失赔偿责任的请求权基础 二、无效合同损失赔偿责任的构成要件 三、施工合同无效损失赔偿金额可参照合同约定的方式确定 【实务研究】 一、建设工程施工合同无效损失赔偿责任的过错认定 二、承包人过错导致合同无效，对发包人因合同无效造成的损失应承担赔偿责任 （一）工程质量存在瑕疵或不合格造成损失 （二）工期逾期损失 （三）承包人的其他过错 三、发包人向承包人承担合同无效损失赔偿责任的情形 （一）发包人拖欠工程价款造成损失 （二）发包人原因造成承包人停工、窝工损失 （三）发包人过错导致的其他损失 第四条【出借（借用）资质的责任承担问题】 【条文解读】 一、出借资质造成的损失责任属于合同无效损失赔偿责任，出借资质方和借用资质方对合同无效存在共同过错，应当承担连带责任 二、由出借资质方和借用资质方就出借资质行为给发包人造成损失承担连带责任符合法律规定 【实务研究】 一、中标通知书的性质 二、未按招投标文件、中标通知书签署中标合同的法律责任分析 （一）如中标通知书的性质是“预约合同”，则违约方应承担的是缔约过失责任，并向守约方赔偿损失