两岸民商法前沿(当前民法典编纂推进及分则问题)

2014年中共十八届四中全会在全面依法治国的总体布局下，做出编纂民法典的重大决策。2017年3月15日，作为民法典编纂第一步的《民法总则》顺利制定通过，随后民法分则诸编的编纂工作进入快车道。2017年11月18日，令人瞩目的第七届两岸民商法前沿论坛在北京航空航天大学法学院召开，海峡两岸主要民商法学家集聚一堂，围绕已经出台的《民法总则》和正在开展的民法典编纂工作进行了密集对话，产生了许多重要观点和交锋，对于下一步民法典编纂工作的高质量推进，有着巨大的参考意义。

龙卫球：北京航空航天大学法学院院长、教授、博士生导师。 王文杰：台湾政治大学法学院副院长、教授、博士生导师。

中国民法典的编纂是一件历史大事、民法要事、学界盛事。与修订某些具体条文不同，对于此次民法典的编纂，应着重将目光放到为何会编纂民法典、民法典是如何一步步编纂而成以及民法典都有哪些功能等问题上。 首先，是为何编纂。 通过体系化的编纂而形成体系效益，让我们的民法更好用、更完备，是民法典编纂成典的一个重要意义。现代化的民法典是否好用，可以用4个指标进行衡量：寻找规范的快速、储存规范的容量、调整规范的精准与教育专业的成本。这四个指标是判断我们有没有创造出一个好的民法典的重要指征。 从《德国民法典》的制定与发展过程可以看出，德国民法典的体系化，使得其变成一个只规定基础关系的普通法，而其余的内容都放在民法典之外的特别法之中，这就是潘德克顿所指出的民法典中“普通—特别”结构所在。这种只规范私法自治的基础关系，排除管制性规定与技术性规定，最大限度保留弹性的模式是否是我国民法典所要遵循的模式，值得探讨与实践检验。 其次，是如何编纂的过程。 此次民法典的编纂，与中华人民共和国成立前制定全新的民法典不同。当前编纂是在现有各种民事法的基础上进行法典化，成为一种“先点睛再画龙”的模式。民法总则在民法典中起到“统领性作用”，总则之后的物权、合同、侵权责任、婚姻家庭与继承等问题相继独立成编，在保持一定弹性的情况下，最终于2020年形成统一的民法典。 对于这一过程，我认为有3种模式可供考虑：第一，五法就地重排而以总则冠顶。不多考虑其他分编，只将累计的实务条文化，不足的规范加以补足。第二，以五法为主要素材，以潘德克顿模式的体系逻辑为指引，就其内容做一定程度的筛滤与重新分编，以达到德国民法水平。第三，检视社会变迁与其体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展的角度寻找体系效益更高的法典模式。 第一种模式并不能够体现民法典的体系效益，现有法律都有其产生发展的背景，如果只是单纯的物理融合，则很有可能产生“夹层”效应。第二种模式则是德国五编制的经典模式，但笔者认为它有两方面的问题：一是原来的体例过于僵硬，债物二分作为财产法的主要结构是否依然合理？二是涵盖面依然不足，经过100多年来的发展，是否存在新出现的基础民事关系而未被五编制考虑吸收？从这两点来看，目前我们正在编纂的民法典则有超越德国民法典的可能。 这就涉及第三个问题，更高模式下民法典编纂结构特点对应的功能问题。 过去为何要进行债物二分，需要进行两点考虑。一是请求关系与支配关系问题，二是契约自由与物权法定问题。债是请求关系，而物权处理的是特定人对世界的关系，二者在性质、标的、功能、效力与限制各方面都有明显的不同，债物二分的关键问题在于物权法定原则。但是，无论是从全球化社会经济发展的角度考虑，还是信息社会公示便利的角度考虑，债权交易与物权交易分编处理的做法在体系上反而不利于找法与用法，传统的五编制也面临挑战。但一旦放弃物权法定原则，自由形成的权力义务关系可因为物化或者未物化而产生不同的效果，对于交易者来讲则构成了不同交易成本与风险的选择。因此物权编中用了很多条文限制物权规定，应该都依现行规则和合同法的规定放在一起，形成意定财产关系或大合同法，更能彰显私法自治的积极面。另一方面，画出自治界线的各种法定财产关系，如无因管理、不当得利、侵权行为、所有人、占有人关系等，乃至所有权的法定变动、相邻关系等彰显私法自治消极面的各种制度，则可以放在大合同法的后面，形成原则例外关系。 对于民法典增纳的商法与知识产权法，与部门化的民事法一样，这些内容更复杂的单行法在进入民法典的时候也需要进行“净身”，排除非民事基础关系的部分，并且思考如何与法典的既有内容做有机的组合。同时，立法者还得把这些领域的体系化和法典本身的体系化做整体观察，才能找出较佳的整合模式，困难度比合同法、物权法等要大很多，应可考虑做分阶段地整合。

【高峰对话：民法典编纂推进的目标、使命与重要问题】 人格权立法与民法典编纂体例 中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能 民法总则中基本规定的法理 科学立法与民法典编纂工作 《民法总则》第14条的涉外性——兼论对世界立法冲突的揭示 “民法物权编”修订起草中的几个重点问题 当前民法典编纂争议问题的讨论方法 《民法总则》背景下的商法前景 我国民法物权编创设居住权制度的立法构想 论附合的物权法规则 关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考 民法典编纂的体系性问题 【专题研究之一：民法总则适用与方法论】 我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于《民法总则》第一章第3—9条的重点解读 民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展 转用案例之检讨 法人应如何分类？——评《民法总则》的选择 资产分割理论下的法人与非法人组织——《民法总则》欠缺的视角 论成年意定监护法律关系的构成——《民法总则》第33条的解释论构成 从《民法通则》§54到《民法总则》§153——民事法律行为内涵的立法变化 论《民法典》对知识产权的应然选择——基于对《民法总则》知识产权条款的分析 私法多元法源的观念、历史与中国实践——《民法总则》第10条的理论构造及司法适用 《民法总则》与其他民事法的适用关系 民法总则与民法分则的对称与不对称 宪法权利适用于私法的三种思路——以欧盟私法统一为视角 论民法典立法讨论中不同类型问题的轻重缓急 论英联邦法制体系下“衡平法之禁反言” 【专题研究之二：物权法编纂】 我国民法典物权编立法研究 由我国台湾地区“最高法院”2017年第3次民事庭会议决议看不动产借名登记 统一动产融资登记公示制度的建构 不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得 论准不动产物权登记对抗制度中的善意第三人 依嘱托转移登记实践中的两个问题及其解决建议 我国民法建立取得时效制度的构想 不动产善意取得制度的理论证成 资源有限，拾金有偿——赋予遗失物拾得者相应报酬之合理性研究：经济学的角度 华南地区农村集体土地征收和补偿实证问题研究 法律语言学视角中的农村土地三权分置改革 论建筑物区分所有权共有部分范围之立法完善 抵押物价值恢复请求权的体系化展开——兼及抵押权保全的立法论 农民住房财产权抵押制度的构建 担保物权法编纂建议 民法物权编质权制度的修改建议 民法典物权编“留置权”的修改 股票担保业务在民事规则适用方面的特殊性及解决思路 【专题研究之三：合同法编纂】 不完整契约理论对契约法和组织法的启示 让与返还请求权——台湾地区“高等法院”2014年度上字第1419号民事判决